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12.9.08

Tráfico Ilícito de Drogas. Recalificación a Encubridor. Guardador de Droga. Corte Suprema 30.04.2003

En concepto de esta Corte la voz "traficar" es mas amplia que la definición que da el Diccionario de la Real Academia Española al definirlo como negociar o comercializar. Siendo el delito de trafico ilícito de estupefacientes un delito de peligro para la salud publica este no solo se materializa con la negociación o comercialización, sino que también por aquellos que difunden dichas sustancias, es decir, por los que propaguen físicamente sustancias nocivas. En el caso del guardador, se requiere que actúe con la intención o ánimo de retenerla con esa finalidad, procediendo por su cuenta o concertado con quien se la entregó.
Del acto objetivo de guardar persé, no se desprende que se haya tenido intención de tomar parte en forma directa en el tráfico ilícito de dicha substancia, siendo indispensable para imputarle autoría, la coexistencia de circunstancias que hagan presumir el tráfico, elementos de juicio que de los hechos probados en la causa no constan. Por estas consideraciones estos sentenciadores sancionarán la conducta como encubridora del delito de tráfico ilícito de estupefacientes descrito en el inciso 1º del artículo 1º de la ley 19.366.

Sentencia Corte Suprema

Santiago, treinta de Abril de dos mil tres.

Vistos:

En esta causa Rol No. 6902-98 del Cuarto Juzgado del Crimen de Osorno, se dictó sentencia el 22 de marzo del año 2002 escrita a fs. 3382, por la que se condenó entre otros, a Ana María Jerez Tilleman a la pena de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo, multa de cuarenta Unidades Tributarias Mensuales y accesorias legales, como autora del delito de tráfico ilícitos de drogas estupefacientes.

Apelada dicha sentencia, en lo que interesa, fue confirmada por una de las salas de la Corte de Valdivia mediante fallo de 16 de octubre del 2002 que se lee a fojas 3.996. En contra de este fallo la defensa de la encartada dedujo recurso de casación en el fondo por la causal Nº 1 del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal.

En la vista de la causa se observó la posible existencia de un vicio de casación en la forma, por lo que se invitó a la abogado presente en estrados alegar sobre tal posible vicio de casación en la forma.

Considerando:

1º) Que como se ha dicho, en la vista del recurso se observó que el fallo que se revisa que confirmó y aprobó el fallo del juez a quo con algunas modificaciones, adolecería de posibles vicios que afectarían su validez. En efecto, el fallo recurrido reproduce y hace suyo el considerando sexagésimo noveno del de primera instancia, que en lo que interesa, al desechar la argumentación de la defensa de la procesada que se trataría de un tráfico de cannabis sativa, expresa que las disposiciones invocadas por esta para solicitar la rebaja de pena, no son aplicables al caso que nos ocupa, ya que sólo concurren para las personas que infrinjan lo establecido en el artículo 1º y no a los que transgredan lo estipulado en el artículo 5º de la señalada ley de drogas, pue sto que la menor penalidad a que alude el inciso 2º del artículo 1º de la ley 19.366 se establece sólo para los que sin contar con la competente autorización elaboren, fabriquen, transformen, preparen u extraigan- y no para los que trafiquen y más adelante continua diciendo Entonces, si bien es cierto que el legislador hizo una diferencia entre sustancias prohibidas, también lo es que lo hizo en las conductas en que se incurre de acuerdo a la acción realizada respecto de dichas sustancias prohibidas, siendo evidente que al que trafica en alguna de las formas estipuladas en el artículo 5º, le corresponde la penalidad que estipula el inciso 1º de la ley en comento, puesto que para esta figura penal es irrelevante el tipo de sustancias con la que se trafique pues tal como ya se dijo, en este caso la penalidad no hace distingo de la droga....

Al tenor de lo transcrito ha de concluirse que para el juez aquo el tráfico de cannabis sativa debe sancionarse con la penalidad del inciso 1º del articulo primero no posibilitándose al juez rebajar la penalidad atendida la sustancia que se trafica.

2º) Que el fallo en estudio, que reprodujo e hizo suyo el considerando que se ha comentado mas arriba, en su motivación sexta expresa: ... de acuerdo con el mérito de los antecedentes aparece que su participación en el ámbito de tráfico dijo relación con tráfico de Marihuana, en mérito de lo cual esta Corte al momento de aplicar la sanción hará uso de lo dispuesto en el artículo 1º inciso 2º de la ley 19.366 y rebajará la pena en un grado.

3º) Que de la lectura de los considerandos anteriores, aparece evidente la contradicción entre lo considerativo y lo resolutivo de la sentencia que se revisa, lo que hace que dicho fallo no cumpla con las exigencias del Nº 4 del artículo 500 del Código de Procedimiento Penal, incurriendo en consecuencia en el vicio de casación en la forma contemplado en el Nº 9 del artículo 541 del citado código.

4º) Que atento al vicio señalado y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 775 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en la especie de conformidad con lo preceptuado en el artículo 535 del Código de Procedimiento Penal, esta Corte ejercerá la facultad para invalidar de oficio la sentencia que se revisa.

Por estas consideraciones y además con lo dispuesto en los artículos 775 del Código de Procedimiento Civil, 500 Nº 4, 541 Nº 9 y 544 del Código de Procedimiento Penal, se invalida de oficio la sentencia de fecha dieciséis de octubre del dos mil dos escrita a fs 3.996, la que se reemplaza por la que a continuación y en forma separada se pronunciará.

Acordada con el voto en contra del Ministro señor Segura, quien fue de parecer de no hacer uso de la facultad de casar de oficio la referida sentencia.

Atendido lo resuelto no se emite pronunciamiento respecto del recurso de casación en el fondo deducido a fs. 4005.

Redacción del Abogado integrante Emilio Pfeffer Pizarro.

Regístrese.

Rol 4614-02

Sentencia de Reemplazo Corte Suprema

Santiago, treinta de abril de dos mil tres.

En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 544 del Código de Procedimiento Penal, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo, manteniendo las correcciones efectuadas por la Corte de Apelaciones de Valdivia de fs. 3996 reproduciendo sus fundamentos primero a undécimo, como también la parte decisoria de esa resolución en lo que no se refiere a la procesada Ana María Jerez Tilleman.

Vistos:

En la sentencia de primer grado se suprimen los considerandos trigésimo, trigésimo primero, sexagésimo octavo, sexagésimo noveno y septuagésimo primero y se tiene en su lugar y además presente:

1º) Que en orden a establecer la participación de Ana María Jerez Tilleman en los delitos de tráfico ilícitos de drogas que se investigó en esta causa, está el parte policial que la puso a disposición del tribunal, el cual transcribe las conversaciones telefónicas realizadas en una operación de inteligencia de la Policía de Investigaciones, que sostienen María Elinor Muñoz Ramírez y Marcelo Matus Rosas referente a un cheque de $120.000 producto de una transacción de droga entre ambos y que le habían pasado a Ana Jerez, quien quería cobrarlo antes de la fecha, según Matus.

2º) Que Ana Jerez Tilleman en su declaración indagatoria de fs. 306 niega su participación en el ilícito de tráfico y expresa que principios de septiembre le preguntó a Juan Rodrigo en qué movida andaba y ahí le contó que él y su señora la Ely (María Muñoz R.) estaban dedicados a la venta de cocaína y marihuana y que los primeros días de septiembre llegó hasta su negocio un sujeto que dijo llamarse Marcelo Matus quién le dejó un cheque por $120.000 para que se le entregara a Juan Rodrigo o la Ely, documento con el que le pagaron una cuenta de abarrotes por $60.000 y el resto se lo entregó a la Ely en parcialidades, hecho que esta última no desconoce.

3º) Que a fs. 62 del cuaderno de cooperación eficaz, se lee de que Ana Jerez Tilleman le guardaba en su negocio papelillos de cocaína a María Muñoz pues esta se los sacaba a su conviviente Rodrigo, para comercializarlos con Marcelo Matus Rozas.

4º) Que la imputación a Ana Jerez es que intervino cambiando un cheque, sabiendo que era producto de la negociación de Matus y María Muñoz por la venta de drogas, y de que habría guardado papelillos de cocaína a María Muñoz.

5º) Que en cuanto a la primera conducta, es decir, cambiar el cheque, es claro que su intervención es con posterioridad al ilícito facilitando los medios a los delincuentes para que se aprovechen del ilícito cometido, actitud que la hace acreedora a calificar su conducta como encubridora.

En cuanto a la segunda imputación de que guardó papelillos de cocaína a la procesada María Muñoz tal hecho no constituye el elemento posesión con el destino de comercialización que importa o configura la presunción de autoría a que se refiere el artículo 5º de la ley 19366, ya que de los elementos allegados al proceso, ni aún apreciados de acuerdo con la sana crítica, permiten suponer de su parte una concertación con los procesados Muñoz o Matus para llevar a cabo ella tal comercialización, por lo que tal intervención es también la de encubridora en el delito.

6º) Que el artículo 5º, en sus incisos 1º y 2º, de la ley 19366, que es el precepto angular en lo que interesa, prescribe las penas establecidas en el artículo 1º se aplicarán también a los que trafiquen, a cualquier título con las substancias a que se refiere dicho artículo...

Se entenderá que trafican los que, sin contar con la autorización competente, importen, exporten, transporten, adquieran ... guarden o porten consigo tales substancias o materias primas...

7º) Que de la lectura de esta disposición fluye que el verbo rector de esta figura es traficar, al sancionar a los que trafiquen a cualquier título, concepto que se extiende a otras acciones, que no son propiamente semejantes o equivalentes, pero que aparecen orientadas a ese mismo fin, precisando qué conductas, para los efectos de esta norma, se comprenden en el ámbito descrito, al decir se entenderá que trafican con tales substancias y las enumera incluyendo entre éstas, a los que guarden.

8º) Que también debe entenderse que esta acción de guardar ha de operar o realizarse en función del verbo rector, del que proviene, porque es una de las formas que adopta la acción de traficar. En concepto de esta Corte la voz "traficar" es mas amplia que la definición que da el Diccionario de la Real Academia Española al definirlo como negociar o comercializar. En efecto, siendo el delito de trafico ilícito de estupefacientes un delito de peligro para la salud publica este no solo se materializa con la negociación o comercialización, sino que también por aquellos que difunden dichas sustancias, es decir, por los que propaguen físicamente sustancias nocivas. En el caso del guardador, se requiere que actúe con la intención o ánimo de retenerla con esa finalidad, procediendo por su cuenta o concertado con quien se la entregó.

9º) Que del acto objetivo de guardar persé, no se desprende de que Ana Jerez haya tenido intención de tomar parte en forma directa en el tráfico ilícito de dicha substancia, siendo indispensable para imputarle autoría, la coexistencia de circunstancias que hagan presumir el tráfico, elementos de juicio que de los hechos probados en la causa no constan.

10º) Que por las consideraciones anteriores estos sentenciadores sancionarán la conducta de Ana Jerez Tilleman como encubridora del delito de tráfico ilícito de estupefacientes descrito en el inciso 1º del artículo 1º de la ley 19.366, discrepando en consecuencia, de la opinión de la Sra. Fiscal Judicial de fs. 3914 quien estuvo por confirmar la sentencia de 1er. grado con respecto a esta procesada.

11º) Que favorece a la encartada Jerez la circunstancia atenuante de responsabilidad prevista en el artículo 11 Nº 6 del Código Penal, acreditada en autos por su extracto de filiación y los dichos de los testigos de conducta de fs. 2048, 2048 vta, por lo que de acuerdo a los artículos 52 en relación al inciso 2 del artículo 68 del Código Penal se le rebajará al mínimo la sanción.

Y visto además lo dispuesto en los artículos 514 y 527 del Código de Procedimiento Penal, 17 y 30 del Código Penal y demás disposiciones citadas, con la advertencia de lo expresado en el primer acápite de esta resolución, se revoca la sentencia en alzada de veintidós de marzo del dos mil dos, que se lee a fojas 3382 y siguientes, en la parte que condenó a Ana María Jerez Tilleman, a la pena de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo, multa y accesorias correspondientes como autora del delito de tráfico ilícito de estupefacientes y en su lugar se declara, que se la condena a sufrir la pena de quinientos cuarenta y un día de presidio menor en su grado medio como encubridora del delito de tráfico ilícito de estupefacientes y a las accesorias de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa.

Atendida la cuantía de la sanción privativa de libertad y lo dispuesto en la ley 18.216, se le concede a la condenada el beneficio de la remisión condicional de la pena, debiendo quedar sometida al control del Patronato de Reos por el mismo tiempo de duración de la pena aplicada. En el evento que en el futuro le sea revocado el beneficio, le servirá de abono el tiempo que permaneció privada de libertad en esta causa.

Acordada con el voto en contra del Sr. Ministro don Nibaldo Segura, quien estuvo por confirmar la sentencia de primera instancia en todas sus partes, en virtud de sus propios fundamentos.

Regístrese y devuélvase con sus anexos.

Redacción del abogado integrante Emilio Pfeffer Pizarro.

Rol 4614-02

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Corte Suprema 28.05.2003


Sentencia Corte Suprema

Santiago, veintiocho de mayo de dos mil tres.

Vistos:

A fojas 4 comparece doña Rano Latipova, deduciendo recurso de hecho, en razón de la negativa de la Corte de Apelaciones de Santiago, en Pleno, de concederle el recurso de apelación en los antecedentes Rol Nº 293-2002. Sucintamente, explica que el referido tribunal denegó una apelación que solicitaba se aplicaran medidas disciplinarias al Juez suplente del Décimo Juzgado del Crimen de Santiago, don Héctor Osorio Sepúlveda y al actuario del mismo tribunal don José Miguel Núñez Núñez. Asevera que el rechazo de su apelación se basó en la circunstancia de que el artículo 551 del Código Orgánico de Tribunales sólo haría procedente ese recurso cuando se ejercen las facultades disciplinarias, lo que no ocurriría al declararse inadmisible el reclamo, como aconteció en su caso. Afirma la recurrente que la ley no hace tal distingo y que, contrariamente a lo expresado por la Corte de Apelaciones, las facultades disciplinarias se ejercen tanto al sancionar como al absolver.

A fojas 11 consta el informe de la Corte de Apelaciones de Santiago, indicándose, en síntesis, que sólo es apelable la resolución a través de la cual se hace uso del derecho sancionatorio porque ése es el sentido de la voz ejercicio que emplea el artículo 551 del Código Orgánico de Tribunales.

A fojas 21 se dispuso traer los autos en relación:

Considerando:

1º Que, en lo pertinente, el artículo 551 inciso primero del Código Orgánico de Tribunales dispone que: Las resoluciones que pronuncien los tribunales unipersonales y colegiados en el ejercicio de sus facultades disciplinarias, sólo serán susceptibles de recurso de apelación.;

2º Que, en su sentido natural y obvio, la voz blquote ejercicio no solo denota la acción o efecto de ejercer sino que, también, la idea de ocuparse o de preocuparse de una cosa o asunto. De ahí que pueda sostenerse entonces que la alusión al ejercicio de las facultades disciplinarias, que se contiene en el artículo 551 del Código Orgánico de Tribunales, comprende tanto la hipótesis de la aplicación de eventuales medidas como la situación inversa y que, por lo tanto, tales potestades se emplean igualmente cuando se sustancia la investigación o ramo pertinente;

Por estar razones y de conformidad, además, con lo previsto en los artículos 203, 204 y 205 del Código de Procedimiento Civil, se hace lugar al recurso de hecho deducido en lo principal de fojas 4. Consecuentemente, se declara admisible la apelación deducida por doña Rano Latipova en contra de la resolución de once de noviembre de dos mil dos, escrita a fojas 238 de los antecedentes Rol Nº 293-2002 de ese tribunal.

Acordada con el voto en contra del Presidente Subrogante señor Álvarez García, quien fue de parecer de rechazar el recurso de hecho por considerar que, en razón de su naturaleza jurídica, mediante la resolución que declara inadmisible un recurso de queja, no se ejerce la función disciplinaria y, por consiguiente, de acuerdo con lo normado en el artículo 551 del Código Orgánico de Tribunales, la apelación deducida es inadmisible, tal como lo declaró el tribunal de alzada de esta ciudad.

En atención a lo resuelto, la Corte de Apelaciones de Santiago remitirá a esta Corte el proceso en que incide este recurso de hecho, previa agregación al mismo de copia autorizada de esta resolución.

Regístrese y, oportunamente, archívese.

Nº 4527-2002.-

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Corte Suprema 12.10.2004


Sentencia Corte Suprema

Santiago, doce de octubre de dos mil cuatro.

Vistos

En esta causa Rol 32636-2 del Octavo Juzgado del Crimen de San Miguel, en relación a la acción civil, se ha condenado a pagar solidariamente a los demandados Jorge Wilson Uribe Belastin y Empresa Nacional de Servicios de Aseos S.A. la cantidad de treinta y seis millones por concepto de lucro cesante y veinticinco millones por concepto de daño moral a la demandante doña Griselda Genoveva Ibarra Castillo.

Apelado este fallo, una de las Salas de la Corte de Apelaciones de San Miguel, lo confirmó en todas sus partes, mediante sentencia de fecha primero de octubre de dos mil dos que se lee a fs. 260.

En contra de esta última resolución la demandada Empresa Nacional de Servicios de Aseos S.A. ha interpuesto recurso de casación en el fondo, sólo en la parte que se dio lugar al pago del lucro cesante.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando.

1º Que la Empresa Nacional de Aseo S.A. ha interpuesto recurso de casación en el fondo sólo en la parte que la sentencia recurrida dá lugar al pago de una indemnización por lucro cesante ascendente a $36.000.000.- A tal efecto se dan por infringidos los artículos 1437, 2314, 2315, 2318, 2319 y 2325 a 2328 del Código Civil, y en lo adjetivo, expresa, se han vulnerado las leyes reguladoras de la prueba, específicamente el artículo 1710 del Código Civil, al darle valor probatorio para acreditar el daño por lucro cesante a la prueba testimonial toda vez que dicho precepto no admite prueba testimonial al que demanda una cosa de más de dos Unidades Tributarias. Expresa que las disposiciones que se dan por infringidas establecen que el perjuicio debe ser cierto y en la especie no se encuentra probado tal hecho, ya que la sentencia arribó a tal conclusión pormeras conjeturas. Estima que el lucro cesante es indemnizable, cuando el perjuicio ha consistido en la privación de una ganancia cierta y no de la eventualidad de obtener ciertas sumas de dinero en el largo tiempo, ya que los contratos de trabajo se encuentran sujetos a múltiples contingencias, por lo que no puede deducirse sobre la base de un simple cálculo la hipotética vida laboral de la víctima ya que existen innumerables contingencias, como enfermedades, despidos, término de labores, etc. que harían equivocado e injusto el cálculo efectuado.

Termina su recurso señalando que la sentencia impugnada ha infringido las normas legales indicadas, las que han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo por lo que solicita se acoja el recurso dictando sentencia de reemplazo que rechace la indemnización de perjuicios por concepto de daño por lucro cesante.

2º. Que el recurso ataca dos aspectos del fallo. El primero, de que los elementos en que los jueces de la instancia se fundaron para establecer la indemnización del daño por concepto de lucro cesante, y el segundo aspecto reclamado, es la determinación del monto de la indemnización.

3º. Que con respecto al primer aspecto conviene reproducir lo que los jueces de la instancia han sentado como hechos de la causa para acreditar el lucro cesante.

En efecto, el fallo recurrido que reproduce y hace suyo el del primer grado, con algunas correcciones establece: Vigésimo: Que las liquidaciones de sueldo acompañadas carecen por sí solas de valor probatorio por no estas suscritas ni timbradas por la empleadora, ni han sido reconocidas en juicio por el presunto otorgante, sin perjuicio que unidas a otros medios probatorios puedan servir de base para una presunción judicial. Y en el considerando Vigésimo primero se agrega: Que los testigos señalados en el considerando Décimo noveno, contestes en afirmar que el occiso mantenía el hogar, y tenían un buen nivel de vida. Trabajaba en el Banco, y además manejaba un taxi de un vecino y los fines de semana en una carnicería de un cliente. Estiman que le quedaban muchos años de vida útil, y que la demandante dejará de percibir unos cincuenta millones de pesos.

4º. Que tales hechos fijados en la sentencia cumplen con lo preceptuado en los números 1º y2º del artículo 488 del Código de Procedimiento Penal, por lo que en el caso sub-lite, con los antecedentes que se ha hecho mención ha quedado probado que la querellante es acreedora a ser indemnizada por concepto de lucro cesante, al quedar acreditado en forma cierta el daño sufrido, ya que el occiso era aún un hombre joven y único sustento de la familia.

5º. Que en cuanto al segundo aspecto que reclama el recurso, es decir, el monto del lucro cesante, es del caso señalar que esta es una cuestión de hecho, privativa de los jueces de fondo, no susceptible en consecuencia de ser atacada por un recurso de casación en el fondo, como lo ha señalado la reiterada jurisprudencia de este Tribunal.

6º. Que por lo que se ha expresado en las motivaciones anteriores, el recurso que se revisa no podrá prosperar.

Atendido lo expuesto y lo preceptuado en los artículos 546 y 547 del Código de Procedimiento Penal, se rechaza el recurso de casación en el fondo de fs. 263 en contra de la sentencia de fecha primero de octubre del año dos mil dos que se lee a fs. 260, la que se declara que no es nula.

Redacción del abogado integrante don Emilio Pfeffer Pizarro.

Regístrese y devuélvase.

Rol Nº 4514-02.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Alberto Chaigneau del C., Enrique Cury U., Jaime Rodríguez E. y los abogados integrantes Sres. Fernando Castro A. y Emilio Pfeffer P. No firma el Ministro Sr. Cury, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con permiso.

Autoriza el Secretario de esta Corte Suprema don Carlos Meneses Pizarro.

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Corte Suprema 21.12.2004


Sentencia Corte Suprema

Santiago, veintiuno de diciembre de dos mil cuatro.

VISTOS:

Se ha seguido este proceso rol Nº 19.633 del Sexto Juzgado del Crimen de San Miguel, para investigar delito de apropiación indebida y la responsabilidad que le ha cabido a la procesada Felicitas Saavedra Fajardo.

Por sentencia de primera instancia de dieciséis de junio de mil novecientos noventa y uno, escrita de fs. 480 a 489 se termina condenando a la señalada encausada a sufrir la pena de quinientos cuarenta y un días de presidio como autora de delitos reiterados de apropiación indebida de dineros, cometidos entre enero y julio de 1994 en perjuicio de la Compañía Chilena de Medidores S.A., con remisión condicional de la pena temporal.

Apelada dicha sentencia por la encartada se la confirma por resolución de quince de octubre de dos mil dos, escrita de fs. 497 a 498, dictada por una sala de la Corte de Apelaciones de San Miguel, pero con rebaja de la sanción a sesenta y un día de presidio menor en su grado mínimo, por su responsabilidad como autora del delito de apropiación indebida de dinero, previsto en los artículos 470 Nº 1 en relación al artículo 467 Nº 2 del Código Penal, perpetrado entre enero y julio de 1994, cometido en perjuicio de la Compañía Chilena de Medidores S.A.

A fs. 499 y siguientes la defensa de la procesada deduce recurso de casación en el fondo que funda en las causales Nº 3 y 7 del Código de Procedimiento Penal, el que se ordenó traer en relación por resolución dictada a fs. 507, de veintinueve de enero de dos mil tres.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la defensa de la procesada Felicitas Saavedra Fajardo ha deducido recurso de casación en el fondo que funda en dos causales de nulidad, la de los número 3 y 7 del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, respectivamente. Razona fundamentalmente en torno a dos órdenes de ideas: primero, a que no se encontraría acreditado el hecho que Felicitas Saavedra se hubiese apropiado de la suma de total de $ 501.000 que no fueron depositados en las cuentas de los ofendidos, toda vez que no se consideró que el perito Ismael Vidal arriba en su informe a la conclusión que lo montos reclamados particularmente no se encuentran debidamente acreditados, entrando en oposición con las conclusiones de los peritos contables Sergio Castro, Leonardo Quintanilla, Miguel Morales y demás antecedentes que fueron analizados en el considerando 6º, atribuyendo por ello infracción a los artículos 473 y 488 del Código de Procedimiento Penal. En segundo lugar, al encontrarse establecido que los afectados en todo caso habrían sido los particulares a los cuales la empresa restituyó los fondos no consignados por la procesada, por este hecho dejaron de ser perjudicados y al sancionar los jueces atribuyendo el perjuicio a su empleadora infringieron el artículo 1 y 470 Nº 1 del Código Penal, al tener este hecho como constitutivo de delito en razón que ello no es posible por no existir subrogación penal ni dolo o intención de apropiación por parte de la recurrente, como asimismo violación del artículo 456 bis del Código de Procedimiento Penal.

SEGUNDO: Que la propia naturaleza del recurso de casación en el fondo -extraordinario, formal y de derecho estricto-, impone el deber de ser absolutamente riguroso en su interposición y a los jueces a ceñirse estrictamente a los términos en que ha sido presentado por las partes. Además, y en lo que concierne a las normas reguladoras de la prueba, debe recordarse que importa grave infracción a las normas imperativas dispuestas por la ley particularmente en cuanto concierne a la aceptación de determinados medios probatorios, las solemnidades para su presentación en juicio, y a la fuerza probatoria que les ha asignado.

En la situación particular del presente recurso, la parte ha puesto en contraposición puntualmente un informe pericial con otros de igual naturaleza, como asimismo con los demás antecedentes que los jueces de la instancia consideraron en el fundamento sexto del fallo de primer grado para llegar a establecer los hechos que dieron por establecido. En base a ello centra expresamente su reproche de infracción de ley de los artículos 473 y 488 del Código de Procedimiento Penal, el primero de los cuales dispone que fuera del caso expresado en el artículo anterior, la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez como una presunción más o menos fundada, según sean la competencia de los peritos, la uniformidad o disconformidad de sus opiniones, los principios científicos en que se apoyen, la concordancia de su aplicación con las leyes de la sana lógica y las demás pruebas y elementos de convicción que ofrezca el proceso, de lo que se desprende con absoluta nitidez que la infracción eventual de esta disposición está necesariamente ligada al caso previsto por el artículo 472, el cual el recurso no invoca como infringido; además, y a mayor abundamiento, el artículo 473 no constituye en esencia una norma imperativa, pues deja a los jueces la facultad de apreciar libremente la competencia de los peritos contradictorios, la uniformidad o disconformidad de sus opiniones, los principios científicos de apoyo, y demases, ya recordadas anteriormente, de modo que no es posible fundar en ella infracción a norma reguladora de prueba. En lo que concierne, ahora, al artículo 488 del Código de Procedimiento Penal, sabido es, porque así lo ha proclamado reiterada e insistentemente la doctrina y jurisprudencia judicial, que sólo constituyen normas probatorias obligatorias para los jueces en la asignación de valor probatorio de las presunciones judiciales, que éstas se funden en hechos reales y probados y no en otras presunciones, sean legales o judiciales, y que sean múltiples, vale decir, los aspectos expresamente comprendidos en sus numerales 1º y 2º (parcialmente), mas no en lo demás, de modo que si no se encuadran en ellas los fundamentos del recurso, como ha ocurrido en el presente recurso, obsta a su acogimiento.

TERCERO: Que, por los fundamentos anteriores, el recurso de casación debe ser rechazado en cuanto se funda en la causal Nº 7 del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, de suerte que, consecuencialmente, deben tenerse como inamovibles los hechos que los jueces del fondo dieron por acreditado en la causa, esto es, que entre los meses de enero a julio de 1994, una mujer, asistente social que trabajaba en la Compañía Chilena de Medidores S.A., a cargo de un programa de ahorro para la vivienda por el cual a los trabajadores que solicitaban ingresar a él se les descontaba por la empleadora por planilla mensualmente la suma acordada y girada a la encargada, la que debía depositarlas cada mes en las libretas individuales de ahorro para la vivienda, lo que no hizo totalmente, apropiándose en definitiva de la suma de $ 501.000.-, equivalente a más de cuatro y menos de cuarenta unidades tributarias mensuales, que en definitiva restituyó la empresa a cada trabajador, con sus intereses. Estos hechos importan apropiación de dinero que se ha recibido en depósito, comisión o administración que impone la obligación de entregarlo, todo ello en perjuicio de otra persona. El simple hecho de tener como perjudicado a la empresa empleadora por su decisión de devolver a sus empleados, originalmente afectados por las acciones de la sujeto activa, también dependiente suya, no puede tener el mérito de despenalizar la acción, como lo pretende el recurso, toda vez que este hecho posterior no descarta ni elimina el elemento objetivo del perjuicio que exige la norma penal desde el punto de vista de las víctimas el que, efectivamente se produjo, pero que por decisión responsable del empleador lo asumió. Es por ello que, en opinión de esta Corte, no es posible considerar que por este simple expediente se pueda tener como infringidas las normas de los artículos 1º y 470 Nº 1º del Código Penal, ni menos la del artículo 456 bis del Código de Procedimiento Penal, los que los jueces de la instancia aplicaron conforme a derecho, y

Vistos, además, lo dispuesto en los artículos 535, 547 del Código de Procedimiento Penal; 764, 765, 767,772 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido a fs. 499 y siguientes, en contra de la sentencia de quince de octubre de dos mil dos, escrita de fs. 497 a 498, la que, por consiguiente, no es nula.

Regístrese y devuélvase.

Rol Nº 4440-02.

Redacción del Ministro Nibaldo Segura Peña.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Nibaldo Segura P., Jaime Rodríguez E. y los abogados integrantesSr. Emilio Pfeffer P. y Sra. Luz María Jordán A. No firman los abogados integrantes Sr. Pfeffer y Sra. Jordán, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ausentes.

Autoriza el Secretario de esta Corte Suprema don Carlos Meneses Pizarro.

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Corte Suprema 09.01.2003


Sentencia Corte Suprema

Santiago, nueve de enero de dos mil tres.

Vistos:

En esta causa Rol Nº 21.625-U, del Tercer Juzgado del Crimen de Punta Arenas, se ha investigado la posible comisión del delito de violación en la persona de la menor Blanca Lucerina Cárcamo Montiel, previsto y sancionado en el artículo 362 del Código Penal, y la participación que en dicho ilícito le habría correspondido a Arnoldo Rogel Villarroel, ya individualizado en autos.

Por sentencia de primera instancia, de fecha dieciocho de julio de dos mil dos, rolante a fojas 213 y siguientes de la causa, se condenó al procesado a la pena de siete años de presidio mayor en su grado mínimo, a las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos, a la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa, en su calidad de autor del delito de violación referido.

Apelada esta sentencia por el querellante y el querellado, una sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Punta Arenas, mediante fallo de fecha primero de octubre de dos mil dos, que rola a fojas 246 y siguientes del expediente, la confirmó con declaración que la pena impuesta al condenado Arnoldo Rogel Villarroel se reduce a tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, a las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y a la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos mientras dure la condena.

En contra de esta última resolución el apoderado del condenado, a fojas 250 y siguientes de la causa, interpuso recurso de casación en el fondo, basado en la causal 1del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, el cual fue declarado inadmisible por la Excma. Corte Suprema de Justicia mediante fallo de fecha veintiséis de noviembre de dos mil dos, rolante a fojas 264 de la causa.

Se trajeron los autos en relación, para conocer de una posible casación en el fondo de oficio.

Considerando:

1º.- Que, con arreglo al artículo 785, inciso segundo del Código de Procedimiento Civil, aplicable en materia criminal de conformidad con el artículo 535 del Código de Procedimiento Penal, en los casos en que esta Corte desechare un recurso de casación en el fondo por defectos en su formalización, podrá invalidar de oficio la sentencia recurrida, si se hubiere dictado con infracción de ley y esta infracción ha influído substancialmente en lo dispositivo de la sentencia.

2º.- Que en el caso sub-lite se presenta precisamente la situación a que se refiere el motivo anterior pues, efectivamente, a nuestro juicio la sentencia recurrida ha sido dictada con infracción de ley que ha influído substancialmente en lo dispositivo del fallo.

3º.- Que, en efecto, al precisar los hechos establecidos en el proceso la sentencia de primera instancia, íntegramente reproducida en esta parte por la de segunda, afirma que el mérito de las piezas de convicción reunidas en la indagación sumaria constituyen un conjunto de presunciones judiciales que apreciadas conforme a las reglas de la sana crítica permiten dar por establecido que en fecha no determinada de los meses de enero y febrero de mil novecientos noventa y nueve y octubre de dos mil uno (quiso decir dos mil), un tercero mediante intimidación mantuvo relaciones sexuales vía vaginal con la menor Blanca Lucerina Cárcamo Montiel, de dieciséis años de edad (considerando tercero), intimidación que considera establecida en autos porque de los elementos de convicción reunidos en el proceso resultaría que para lograr el acceso carnal el acusado se habría servido de violencia moral o coacción en la persona de la ofendida (considerando octavo) .

4º.- Que, como para esta Corte de casación los hechos establecidos en las sentencias de la instancia son inamovibles, conviene hacer aquí algunas precisiones, pues el fallo se expresa de una manera poco clara que se presta a confusiones. De los hechos señalados en el consi derando precedente tienen carácter auténticamente fáctico aquellos en que se da por acreditado que para obtener el acceso carnal a la presunta ofendida el autor se valió de violencia moral o coacción en la persona. En cambio, la cuestión de si ello configura realmente la intimidación exigida por la ley para dar por concurrente la existencia de una violación propia del artículo 361 Nº 1 del Código Penal requiere de una valoración, que presupone una interpretación de la ley y no el simple establecimiento de hechos. Prueba de ello es que en la doctrina el sentido de esa expresión es objeto de opiniones variadas, de suerte que algunos intérpretes creen poder apreciar intimidación en hechos que, para otros, no la constituyen, lo cual demuestra que aquí no nos encontramos frente a un acontecimiento fáctico sino a una calificación requerida de juicios de valor extraídos del significado de la norma respectiva. Por ello, lo que en este punto ha de discutirse es si los hechos que la sentencia da por concurrentes pueden o no considerarse configuradores de intimidación en el sentido que el artículo 361 Nº 1 del Código Penal atribuye a ese término.

5º.- Que, al parecer, la sentencia ha seguido en esta materia el punto de vista de Etcheberry, el cual, efectivamente, afirma en su Derecho Penal, Parte Especial, 1998, tomo IV, pág. 59, que la intimidación es la violencia moral o coacción, que actúa psíquica y no físicamente. Pero, en realidad, no hace justicia a la opinión del tratadista que, después de esa afirmación introductoria, se detiene en precisiones mucho más pormenorizadas, expresando que, a su juicio, el mal de que se trata ha de ser inminente, y no más remoto, pues en este último caso ya estaríamos ante un delito de amenazas y no ante una verdadera intimidación y, lo que probablemente es aún más importante, que ese mal con que se amenaza debe consistir en un daño físico, en el cuerpo, la vida o la salud de la propia mujer o de una persona con la cual se encuentra ligada por vínculos afectivos que hacen eficaz la in timidación (op. y loc. cit.) . En otras palabras, Etcheberry quiere decir que la intimidación es amenaza de empleo de violencia física sobre la mujer o un tercero afectivamente próximo a ella, y esta Corte está en esto de acuerdo con él; pero ocurre que en parte alguna los hechos que da por establecidos la sentencia en examen permiten considerar que en el caso sub-lite haya concurrido una amenaza de esa clase y, más bien, ese fallo pretende dar por acreditada la concurrencia de la intimidación sobre la base de una especie de temor a que ocurra en el futuro algo indeterminado e inespecífico de gravedad más bien relativa que, ciertamente, es inidóneo para configurarla.

6º.- Que, por supuesto, existen otras opiniones respetables sobre lo que ha de entenderse por intimidación, pero casi todas ellas son aún más exigentes que la de Etcheberry y, por consiguiente, concurren aun menos en el caso de autos. Así, por ejemplo, Enrique Gimbernat estima que constituyen violación intimidatoria sólo aquellos supuestos en que se amenaza con matar, violar o agredir a un tercero o a la misma mujer, y únicamente cuando se amenace con causar inmediatamente el mal si la mujer no consiente inmediatamente también en el yacimiento. Ni qué decir tiene que tales requisitos con los cuales, por otra parte, no estamos de acuerdo no podrían darse en caso alguno por cumplidos con los hechos que considera acreditados la sentencia que se impugna.

7º.- Que, según nuestro parecer, para apreciar intimidación basta con que se amenace a la víctima con hacerla objeto o con hacer objeto a un tercero afectivamente próximo a ella, de una violencia física inminente y lo bastante grave como para infundirle un temor capaz de quebrantar su resistencia al acceso carnal, teniendo en cuenta sus particulares características, pero según el juicio de un observador imparcial (objetivo) conocedor de tales especificidades personales (en el mismo sentido, Garrido Montt, Derecho Penal, 1998, tomo III, 20.3.E, pág. 289, con ligera variante; Muñoz Conde, Derecho Penal, Parte Especial, 1985, pág. 348; con criterio más subjetivo, Rodríguez Collao, Delitos Sexuales blquote, 2001, pág. 152) . Como ya se ha destacado en el razonamiento cuarto precedente, estas exigencias no se cumplen en el caso de autos. Aun cuando se diera pleno crédito a las afirmaciones de la ofendida, tendría que convenirse en que las amenazas de que dice haber sido objeto eran totalmente vagas (se va a armar la grande), refiriéndose a algo que ocurriría en un momento futuro no determinado siquiera y, por cierto, insuficientes desde el punto de vista del observador objetivo para quebrantar una voluntad que ha demostrado ser bastante firme e, incluso, más bien rebelde. Por tales razones, creemos que los hechos establecidos por la sentencia impugnada no admiten ser calificados como intimidación en el sentido del artículo 361 Nº 1 del Código Penal.

8º.- Que, en cambio, el comportamiento del procesado Arnoldo Rogel Villarroel, de conformidad con los hechos establecidos por la sentencia, satisfacen las exigencias del delito de estupro, previsto y sancionado en el artículo 363 Nº 2 del Código Penal, nueva redacción, tal como, por lo demás, en su oportunidad lo sostuvo su defensa en primera instancia al contestar la acusación. En efecto, de acuerdo a tales hechos, el encausado Rogel Villarroel accedió carnalmente a la menor de edad Blanca Lucerina Cárcamo Montiel, abusando de la relación de dependencia de la víctima, de cuya custodia, educación y cuidado estaba, a la sazón, encargado el agresor. El acceso carnal, desde luego, está fuera de discusión, y la minoridad de la ofendida al momento de ejecutarse los actos que aquí interesan, pueden concluirse de que, habiendo nacido el diecinueve de agosto de mil novecientos ochenta y cuatro, en octubre de dos mil tenía dieciséis años de edad. En cuanto a la relación de dependencia de la víctima es evidente, porque en esa época ella vivía en la casa en que Rogel Villarroel, quien convivía con su madre, ejercía las funciones de jefe de familia; además, dicha relación puede deducirse también de las cartas agregadas de fojas 76 a 83, en donde la muchacha se le dirige prácticamente como a un padre sustituto.

9º.- Que, en todo caso, de los hechos que la sentencia da por acreditados, sólo puede subsumirse en el tipo del artículo 363 Nº 2 del Código Penal el que se afirma cometido en el mes de octubre de dos mil, pues uno precedente ocurrido en febrero de mil novecientos noventa y nueve, habría acaecido con anterioridad a la reforma introducida en dicho texto legal por la Ley 19.617 de doce de julio de mil novecientos noventa y nueve y, por consiguiente, con arreglo al artículo 18 del Código Penal y 19 Nº 3, inciso séptimo de la Constitución Política de la República, no puede ser alcanzado por sus prescripciones, ya que la figura del estupro contemplada en el texto del artículo 363 anterior a la reforma era completamente diferente del ahora vigente e incapaz de captar el hecho a que nos venimos refiriendo, el cual, de conformidad a la normativa entonces en vigor, debía restar impune. Conforme con esto, el procesado Rogel Villarroel sólo podrá ser castigado por un delito de estupro, y no por una reiteración de hechos punibles, como pareciera que debería habérselo hecho de estarse a lo razonado por las sentencias impugnadas.

10º.- Que, aunque en definitiva no acarrea consecuencias prácticas, no está de más precisar que el hecho susceptible de ser sancionado, conforme a lo expresado en el razonamiento anterior, sucedió en octubre de dos mil, según se desprende de la declaración prestada por Blanca Lucerina Cárcamo Montiel a fojas 4 de los autos, y no en el mismo mes de dos mil uno, como erróneamente se expresa en el fallo y a lo largo de gran parte del proceso.

11º.-Que, de todo cuanto se ha dicho debe concluirse que la sentencia en examen ha incurrido en infracción de ley al considerar concurrentes los presupuestos del delito de violación a que se refiere el artículo 361 Nº 1 del Código Penal, en circunstancias de que los hechos establecidos en ella sólo podían ser apreciados como estupro del artículo 363 Nº 2 del Código Penal, cabiendo sancionar con arreglo a esta disposición únicamente uno de los dos que consideró acreditados. Ello ha influído substancialmente en lo dispositivo del fallo, pues ha conducido a la imposición de una pena más grave que la que correspondía al procesado, todo lo cual configura la causal de casación contemplada en el artículo 546 Nº 2 del Código de Procedimiento Penal.

Por estas consideraciones, y visto además lo dispuesto en los artículos 535 y 547 del Código de Procedimiento Penal, se resuelve casar de oficio la sentencia de primero de octubre de dos mil dos, la cual es nula y se reemplaza por la que se dicta a continuación, sin nueva vista de la causa pero separadamente.

Acordada contra el voto del Abogado Integrante don Antonio Bascuñán Valdés, quien estuvo por no hacer uso de la facultad de casar de oficio la sentencia.

Redacción del Ministro señor Enrique Cury Urzúa.

Regístrese.

Rol Nº 4422-02.

Sentencia de Reemplazo Corte Suprema

Santiago, nueve de enero de dos mil tres.

En cumplimiento de lo previsto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en la especie, por disposición del artículo 535 del Código de Procedimiento Penal, se dicta a continuación la siguiente sentencia de reemplazo.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada con las siguientes modificaciones: a) En el considerando tercero se sustituye la frase mediante intimidación por abusando de la relación de dependencia de la víctima. b) En el considerando cuarto se sustituye el sustantivo violación, por estupro, y los numerales 361 Nº 1 por 363 Nº 2, y se suprime la frase usando para ello la intimidación. c) En el considerando sexto, antes de a), se suprime la frase sin fundamento. d) En el considerando duodécimo, letra b), se sustituye la frase los artículos 368 y, por la sentencia el artículo. e) Se eliminan los razonamientos octavo y noveno

Y se tiene, en su lugar y, además, presente:

1º.- Que, conforme a lo razonado en los considerandos cuarto a noveno de la sentencia de casación que precede, se acogerá lo solicitado en su oportunidad por la defensa del procesado Rogel Villarroel, al cual se castigará por el delito de estupro del artículo 363 Nº 2 del Código Penal, cometido en perjuicio de Blanca Lucerina Cárcamo Montiel, en una fecha no determinada del mes de octubre de dos mil.

2º.- Que se reproduce lo expuesto en los considerandos primero y segundo de la sentencia casada.

3º.- Que, con lo dicho, queda de manifiesto que esta Corte disiente de la opinión del Sr. Fiscal, vertida en su dictamen de f ojas 233, el cual era de parecer de revocar la sentencia de primera instancia y absolver al encausado.

Por estas consideraciones, disposiciones citadas, lo informado por el Ministerio Público Judicial y lo prevenido por los artículos 30 y 68 del Código Penal y 514 y 527 del Código de Procedimiento Penal, se confirma la sentencia apelada de fecha dieciocho de julio de dos mil dos, escrita a fojas 213 a 222 vuelta, con declaración de que Arnoldo Rogel Villarroel queda condenado, como autor del delito de estupro del artículo 363 Nº 2 del Código Penal, a la pena de dos años de reclusión menor en su grado medio, y a la accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena.

Reuniéndose en la especie los requisitos exigidos en el artículo 4º de la Ley 18.216, sobre medidas alternativas a las penas privativas de libertad se concede al sentenciado Rogel Villarroel el beneficio de la remisión condicional de la pena.

Si el encausado debiere cumplir efectivamente la pena impuesta por haberle sido revocado el beneficio de la remisión condicional de ella, le servirá de abono todo el tiempo que ha permanecido privado ininterrumpidamente de libertad, esto es, desde el cuatro de enero de dos mil uno como consta a fojas 51 vuelta.

Acordada contra el voto del abogado integrante don Antonio Bascuñán Valdés, quien estuvo por castigar al procesado Rogel Villarroel como autor del delito de violación a que se refiere el artículo 361 Nº 1 del Código Penal, según la hacían la sentencia en alzada y la que precedentemente fue casada de oficio.

Redacción del Ministro señor Enrique Cury Urzúa.

Regístrese y devuélvase.

Rol Nº 4422-02.

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Corte Suprema 06.11.2002


Sentencia Corte Suprema

Santiago, seis de noviembre de dos mil dos.

Vistos y teniendo únicamente presente:

Primero: Que, aparece de los autos tenidos a la vista roles Nº 716-93 y 448-98, sobre alimentos y rebaja de alimentos, respectivamente, que la liquidación de las pensiones alimenticias atrasadas incluye el periodo desde julio de 1998 a agosto del presente año y abonos efectuados en el tribunal, sin que se especifiquen los montos y oportunidad de esos pagos, de manera que no queda clara la forma en que se imputan los abonos a la deuda desde julio de 1998 a octubre de 1999.

Segundo: Que, esta falta de precisión, justifica dar lugar a la suspensión del apremio decretado en contra del recurrente, puesto que dificulta la aplicación de lo dispuesto en los incisos penúltimo y final del artículo 14 de la Ley Nº 14.908, modificada por la Ley Nº 19.741.

Se revoca la sentencia de treinta y uno de octubre del año en curso, escrita a fojas 17 y se declara que se acoge el recurso de amparo interpuesto a fojas 9 por don Hugo Enrique Parada Vega, suspendiéndose la orden de arresto de veintiuno de octubre de dos mil dos, escrita a fojas 224 de los autos rol Nº 716-93 tenidos a la vista, hasta que se practique una liquidación detallada de los periodos adeudados con los respectivos pagos o abonos imputados en la oportunidad en que se efectuaron y se ponga en conocimiento de las partes para los fines que correspondan.

Siendo la petición de rebaja un incidente del juicio de alimentos, procédase a la acumulación de los expedientes antes aludidos.

Se observa, a la señora juez suplente la omisión en la orden de arresto del plazo y las condiciones de cumplimiento, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 14 de la ley ya citada.

Regístrese, comuníquese, agréguese copia de la presente resolución a los autos traídos a la vista y devuélvase con sus agregados.

Nº 4.297-02.

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Corte Suprema 24.04.2003


Sentencia Corte Suprema

Santiago, veinticuatro de abril de dos mil tres.

Vistos:

En esta causa Rol Nº 5.496-L del Cuarto Juzgado del Crimen de Magallanes, se ha investigado la posible comisión del delito de homicidio simple, previsto y sancionado en el artículo 391 Nº 2 del Código Penal, en contra de José Manuel Maldonado Ojeda, y la participación que en dicho ilícito habría correspondido a Cristián Barrientos Mayorga, Mauricio Rodríguez Ferrada, Cristián Muñoz Muñoz y Luis Aguilar Almonacid, todos ya individualizados en autos.

Por sentencia de fecha siete de julio de dos mil dos, escrita a fojas 423 y siguientes del expediente se condenó a Barrientos Mayorga a las penas de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo, accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos mientras dure la condena y al pago de las costas de la causa, en su calidad de autor del delito de homicidio simple; y a Rodríguez Ferrada, Muñoz Muñoz y Aguilar Almonacid a las penas de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos e inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos mientras dure la condena y al pago de las costas de la causa, en su calidad de autores del delito de homicidio simple. Además, se les condenó al pago solidario a los actores civiles de la suma ocho millones de pesos, por concepto de daño moral.

Apelado dicho fallo por el abogado de los querellantes y el de los procesados Muñoz Muñoz y Aguilar Almonacid, fue confirmado sin modificaciones por una sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Punta Arenas, mediante sentencia de fecha once de septiembre de dos mil dos, rolante a fojas 480 de la causa.

En contra de esta última resolución, el apodera do de los querellantes interpuso recurso de casación en el fondo, fundándolo en la causal contemplada en el artículo 546 Nº 1 del Código de Procedimiento Penal.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

1º.- Que el recurrente, como se ha dicho, invoca la causal a que se refiere el artículo 546 Nº 1 del Código de Procedimiento Penal, porque, a su juicio, aunque la sentencia califica el delito con arreglo a la ley impone a los delincuentes una pena menos grave que la designada en ella, cometiendo error de derecho al calificar los hechos que constituyen circunstancias agravantes de su responsabilidad. . Argumenta, en síntesis, que el fallo no ha tenido en cuenta que en la especie concurre la circunstancia agravatoria contemplada en el artículo 12 Nº 6º del Código Penal, no obstante que en el caso sub-lite es manifiesto que los hechores abusaron de la superioridad de fuerzas que les otorgaba el hecho de ser varios, cuando el ofendido era uno solo, circunstancia de la que los delincuentes estaban, por cierto, conscientes. Tal infracción influiría sustancialmente en lo dispositivo del fallo porque, de no habérsela cometido, las penas impuestas a los homicidas tendrían que ser necesariamente superiores, con arreglo a lo preceptuado por los incisos segundo y quinto del artículo 68 del Código Penal.

2º.- Que la agravante invocada por el recurrente no fue, desde luego, materia de debate o resolución en primera instancia, pues ni el querellante la invocó limitándose pura y simplemente a adherir a la acusación fiscal (fojas 183) ni la sentencia se ocupó de ella en parte alguna. Luego de apelar, el querellante la trajo a colación en su escrito de observaciones al fallo agregado a fojas 473 del expediente, pero la sentencia de segunda instancia, contra la cual se recurre, no se hace cargo de ella en absoluto. Así, viene a ocurrir que en el fallo recurrido no se encuentra una determinación de hechos que pudiera servir de base para estimar que en la especie se configura la agravante en cuestión.

3º.- Que, siendo así, para este tribunal de casación resulta imposible acoger el recurso, pues ello implicaría modificar, suplementándolos, los hechos determinados por los jueces del fondo, cosa que sólo le sería autorizada si el fallo imp ugnado hubiese incurrido en infracción de las leyes reguladoras de la prueba con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo y el recurrente así lo hubiera denunciado, asilándose en la causal de casación en el fondo contemplada en el artículo 546 Nº 7º del Código de Procedimiento Penal, cosa que omitió hacer.

4º.- Que, por los motivos expresados, el recurso en examen tendrá que ser desestimado.

Por estas consideraciones, y atendido además lo dispuesto en los artículos 535 y 544 del Código de Procedimiento Penal, SE RECHAZA el recurso de casación en el fondo interpuesto en contra de la sentencia de once de septiembre de dos mil dos, escrita a fojas 480 de la causa.

Redacción del Ministro señor Enrique Cury Urzúa.

Regístrese y devuélvase.

Rol Nº 4287-02.

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Corte Suprema 12.06.2003


Sentencia Corte Suprema

Santiago, doce de junio de dos mil tres.

Vistos:

Con fecha 14 de junio de 2001, se inició la causa Rol Nº 42.839-3, seguida ante el Tercer Juzgado del Crimen de Arica, en contra de Carlos Bernardo Balladares González, de Patricio Ramón Gallardo Obregón y Patricio Zúñiga Obregón en relación a la responsabilidad penal que pudiere asistirle en el delito de tráfico ilícito de estupefacientes perpetrado en Arica el 17 de junio de 2001.

Con fecha 31 de mayo de 2002 se dictó sentencia de primera instancia, escrita a fojas 375 y siguientes, en la que se condenó a Carlos Balladares González a cinco años de presidio menor en grado máximo, a las accesorias correspondientes y al pago de una multa ascendente a diez unidades tributarias mensuales; a Patricio Gallardo Obregón a siete años de presidio mayor en su grado mínimo, a las accesorias correspondientes y al pago de una multa de cuarenta unidades tributarias mensuales y a Patricio Zúñiga Obregón a la pena de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo, a las accesorias correspondientes y al pago de una multa de cuarenta unidades tributarias mensuales, todos en calidad de autores del delito de tráfico de estupefacientes investigado y al comiso de los vehículos incautados en autos, según actas de fojas 36, 37, 99, 100 y 101.

Conociendo de esta sentencia en virtud de la apelación interpuesta por la parte de los procesados Gallardo y Zúñiga, del Fisco y de la adhesión a la apelación realizada por el tercero José Gallardo Núñez a quien se le negó la devolución de su vehículo, la Corte de Apelaciones de Arica, en fallo de fecha uno de octubre de 2002, escrito a fojas 454, confirmó la sentencia de primer grado pura y simplemente.

En contra de la sentencia de segunda instancia interpuso, en fojas 460 y siguientes, el apoderado del tercero José Gallardo Núñez recurso de casación en la forma.

En la vista de la causa se observó la existencia de un posible vicio de casación en la forma, sobre el que se llamó a alegar al único abogado que concurrió a estrado.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO.- Que José Gallardo Núñez ha deducido recurso de casación en la forma basado en el numeral 9 del artículo 541 del Código de Procedimiento Penal en relación a lo dispuesto por el artículo 500 Nº 7 del mismo cuerpo legal. Alega en su recurso que la sentencia recurrida no ha sido dispuesta en conformidad con la ley puesto que los sentenciadores de segundo grado no cumplieron con la obligación procesal de analizar y expresar los fundamentos que les llevaron a rechazar la defensa del recurrente en cuanto a la total inexistencia de responsabilidad civil en los hechos del proceso lo que amerita la devolución del vehículo de su propiedad que fue incautado en esta causa.

SEGUNDO.- Que, para resolver el recurso, esta Corte debe hacer algunas consideraciones previas. El recurrente Gallardo Núñez es un tercero a quien, según constancia de fojas 100, durante la investigación del delito de tráfico, el día 22 de junio de 2001, se le habría decomisado un vehículo, razones que lo llevaron a solicitar, días después, el 6 de julio, la devolución del mismo, según consta del expediente que se ha tenido a la vista. En él, el magistrado de la instancia, después de haber escuchado a la parte del Fisco de Chile, con fecha 23 del mismo mes, niega lugar a la petición sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva.

TERCERO.- Que también consta que en la sentencia que se revisa, así como en la de la instancia, se ha comprobado la responsabilidad penal de los encausados en el delito de tráfico investigado, pero nunca hubo un pronunciamiento que implique comprobar la existencia de la responsabilidad penal del tercero recurrente. Por otra parte faltan, en ambos fallos, las razones legales necesarias para mantener el decomiso que se declara en lo decisorio, sin que exista resolución sobre la petición de devolución del vehículo decomisado a fojas 100 de autos que quedó pendiente en el cuad erno respectivo, como se ha dicho en el motivo anterior.

CUARTO.- Que el recurso de casación en la forma interpuesto por el recurrente no ha sido planteado en la forma que ordena la ley. En efecto, el hecho de que Gallardo Núñez al recurrir contra la sentencia de primera instancia planteó el recurso de apelación y no interpuso, además en forma subsidiaria el de casación formal, permite concluir que el recurso carece de la preparación exigida por el artículo 769 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en la especie por disposición del artículo 535 del de Procedimiento Penal, lo que, bastaría para rechazarlo.

QUINTO.- Que, más aún, la causal de casación, tal como se ha indicado en el motivo primero de este fallo, no es de aquellas por las que puede proceder la casación formal en este caso. En efecto, se alegó la causal de casación formal relacionada con el número 7 del artículo 500 del Código de Procedimiento Penal, en circunstancias que ni el fallo en estudio ni en el reproducido se ha cumplido con la exigencia que señala el numeral 5º del mismo artículo. No se hizo consideración legal o doctrinaria alguna para desechar la petición pendiente en autos y por tanto faltan esta razones que exige la ley para demostrar que ese vehículo motorizado efectivamente estaba destinado a la comisión del delito investigado o fue facilitado o adquirido a sabiendas del destino u origen del mismo. Para ello ha sido necesario que los sentenciadores se pronunciaran como sostiene en su recurso, sobre la existencia o inexistencia de una aludida responsabilidad civil en los hechos del proceso. Alegar por ello la causal del número 7 del artículo 500 del Código de Procedimiento Penal, es erróneo.

SEXTO.- Que el incumplimiento señalado en el considerando precedente ha tenido influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, pues la ausencia señalada no permitió efectuar respecto de las alegaciones realizadas en oportunidad legal por el recurrente respecto de su vehículo, una calificación jurídica fundada que permitiera establecer la responsabilidad o irresponsabilidad civil de este tercero. De haberlo hecho el fallo debería haber resuelto en forma diferente y no haber mantenido el vehículo de marras decomisado sin pronunciarse sobre la propiedad alegada por el tercero.

SEPTIMO.- 0 Que, conforme a todo lo expresado y a lo estatuido en el artículo 775 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en la especie por mandato del artículo 535 del Código de Procedimiento Penal, esta Corte puede -como lo hará- invalidar de oficio las sentencias cuando adolecen de vicios que dan lugar a la casación en la forma, y respecto de los cuales se oyó a los abogados de las partes que concurrieren a estrados

Por las anteriores consideraciones y lo prevenido en el artículo 544 del Código de Procedimiento Penal, se invalida de oficio la sentencia de la Corte de Apelaciones de Arica, de uno de octubre de dos mil dos, que se lee a fojas 454, la que, en consecuencia, es nula, y se reemplaza por la que se dicta a continuación, sin nueva vista, pero separadamente.

Regístrese.

Nº 4225-02

Redacción del Ministro del Alberto Chaigneau del Campo.

Pronunciado por la Segunda Sala, ante los Ministros Señores, Alberto Chaigneau del C, Enrique Cury U, José Luis Pérez Z., Milton Juica A., y Nibaldo Segura P.

Sentencia de Reemplazo Corte Suprema

Santiago, doce de junio de dos mil tres.

De conformidad a lo prevenido en el artículo 544 del Código de Procedimiento Penal, se dicta a continuación la sentencia de reemplazo.

VISTOS:

Se reproduce la sentencia en alzada, de fecha treinta y uno de mayo de dos mil dos, escrita a fojas 375 y siguientes,

Y SE TIENE EN SU LUGAR PRESENTE:

PRIMERO.- Que, José Agustín Gallardo Núñez en su solicitud de fojas 60 del cuaderno de devolución de vehículo agregado a estos autos, ha solicitado se le restituya el vehículo marca Opel Omega de 1995, placa patente NH 6807-1 que es de su propiedad y que fue incautado en los autos.

SEGUNDO.- Que, efectivamente, según consta de la orden de investigar devuelta a fojas 43 de estos autos y del oficio remisorio de fojas 102, el día 22 de junio de 2001 Carabineros de Chile procedió a incautar, entre otros, el vehículo marca Opel Omega patente NH 6807-1 que se encontraba en la calle Conde del Maule 4581 de la comuna de estación Central, domicilio del peticionario de autos y dado erróneamente como el del encausado y condenado Patricio Ramón Gallardo Obregón, quien, por el contrario, estaba domiciliado en la misma calle pero al número 4627. Esto también consta del acta de fojas 100 donde se describe el vehículo dejándose estampado que el automóvil es de propiedad de José Agustín Gallardo Núñez.

TERCERO.- Que, conforme lo señala el artículo 27 de la ley número 19.366 que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y substancias psicotrópicas, caerán especialmente en comiso, entre otros bienes, los vehículos motorizados terrestres que hayan servido o hubieren estado destinados a la comisión de cualquiera de los delitos que pena tal ley, o que sean efectos o utilidades que hubieren originado, como a simismo los bienes facilitados o adquiridos por terceros a sabiendas del destino u origen de los mismos.

CUARTO.- Que, en primer lugar, con los antecedentes que se han reunido en el expediente principal, no es posible estimar que se haya comprobado en forma alguna que el vehículo cuya restitución se solicita haya servido o haya estado destinado a la comisión del ilícito que en esta causa se investiga. En efecto de autos fluye que aquel que sirvió a tales fines era el que utilizaban los condenados en la ciudad de Arica. El vehículo de marras, por el contrario, se incautó en Santiago y ni siquiera en el domicilio de alguno de los encartados sino en el propio domicilio del tercero requirente.

QUINTO.- Que, con el mérito de la propia constancia de decomiso de fojas 100 donde se deja indicado que el vehículo retenido es de propiedad del peticionario Gallardo Núñez, como de los certificados de inscripción y anotaciones en el Registro Nacional de Vehículos Motorizados que se agregan a fojas 1, 1 vueltas, 2 y 2 vueltas del cuaderno de devolución de vehículo agregado a estos autos, como de la copia del contrato de compraventa rolante a fojas 5, es posible concluir que el vehículo es de propiedad de Gallardo Núñez y que fue adquirido el día 12 de marzo de 1998, esto es dos años antes de la comisión del delito que se ha investigado. Esto permite suponer a estos sentenciadores que no es un bien efecto del delito o que haya sido producto de las utilidades que hubiere originado el delito de tráfico que se investigó en los autos.

SEXTO.- Que de lo antes expuesto en este fallo se concluye que el vehículo cuya devolución de solicita no se encuentra en ninguna de las situaciones que describe el artículo 27 de la ley número 19.366 por lo que deberá ser tratado conforme lo que señala el artículo 31 del Código Penal y por tanto, debe ordenarse el reintegro a su dueño puesto que es un bien que pertenece a un tercero que no es responsable del crimen o simple delito por el que se le impuso la sanción.

SEPTIMO.- Que en virtud de lo que se ha dicho en el presente fallo, estos sentenciadores disienten de la opinión del señor representante del Ministerio Público Judicial en orden a confirmar la sentencia sin modificaciones.

Por estas consideraciones, y de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 31 del Código Penal y 27 de la ley 19.366 y 500 y 508 del de Procedimiento Penal, se declara que se revoca la sentencia apelada de treinta y uno de mayo de dos mil dos que se lee a fojas 375 en la parte en que declara el comiso del vehículo de que da cuenta el acta de fojas 100, y en consecuencia se deja sin efecto tal comiso decretado respecto del vehículo Opel Omega de 1995, patente placa NH 6807-1 el que debe entregarse a su dueño el peticionario José Agustín Gallardo Núñez.

Se confirma el fallo aludido en lo demás apelado.

Redacción del Ministro don Alberto Chaigneau del Campo.

Regístrese y devuélvase.

Rol Nº 4225-02.

Pronunciado por la Segunda Sala, ante los Ministros Señores, Alberto Chaigneau del C, Enrique Cury U, José Luis Pérez Z., Milton Juica A., y Nibaldo Segura P.

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Corte Suprema 02.12.2002


Sentencia Corte Suprema

Santiago, dos de diciembre de dos mil dos.

Vistos:

Se instruyó este proceso Rol Nº 25.530, para investigar la existencia del delito de tráfico ilícito de marihuana, por el cual se procesó y acusó a Dennis Osvaldo Ramírez González, ya individualizado en autos.

Por sentencia de primera instancia de fecha quince de julio de dos mil dos, rolante a fojas 69 y siguientes del expediente, se condenó al encausado Ramírez González a la pena de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio, al pago de las costas de la causa y al pago de una multa a beneficio del Fondo Nacional de Desarrollo Regional, equivalente a cuarenta unidades tributarias mensuales, como autor del delito de tráfico ilícito de estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 5º de la Ley 19.366, y cometido el treinta y uno de agosto de dos mil uno. Se le condenó, además, a la pena accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, concediéndole, finalmente, el beneficio de la remisión condicional de la pena y se procedió al comiso de veinticinco mil pesos que se incautaron al sentenciado al momento de su detención.

Apelado este fallo por el procesado, una sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Concepción lo confirmó en todas sus partes mediante sentencia de fecha veinticuatro de septiembre de dos mil dos, escrita a fojas 80 de los autos. Contra esta última sentencia la defensa del encartado interpuso recurso de casación en el fondo, fundándolo en la causal contemplada en el artículo 546 Nº 2 del Código de Procedimiento Penal, esto es, en que el fallo, haciendo una calificación equivocada del delito, aplique la pena en conformidad a esa calificación.

Se trajeron los autos en rel ación.

Considerando:

1º.- Que el recurso se basa, para considerar concurrente la causal invocada, en que de los hechos establecidos por la sentencia recurrida no podía deducirse que el procesado Ramírez hubiese incurrido en el delito de tráfico ilícito de marihuana, sino tan sólo en la falta contemplada en el artículo 41 de la Ley 19.366, esto es, la de consumir esa substancia estupefaciente en un lugar público, como una calle.

2º.- Que el fallo de primera instancia, reproducido íntegramente por el de alzada recurrido fijó como hechos de la causa, que el día treinta y uno de agosto de dos mil uno, alrededor de las 12:30 horas, en circunstancias que funcionarios de carabineros realizaban un patrullaje preventivo por el sector de Lorenzo Arenas, Laguna Redonda de esta ciudad (Concepción), sorprendieron a tres individuos consumiendo marihuana y al registro superficial se le encontró a Dennis Ramírez González en su billetera un cigarro artesanal de marihuana tipo prensada, en envoltorio de papel con semillas de Cannabis Sativa y una bolsa de nylon transparente en cuyo interior tenía la cantidad de veintitres envoltorios de marihuana tipo prensada, más dos cigarros artesanales de la misma droga y la suma de veinticinco mil pesos en dinero efectivo, producto de presuntas ventas anteriores de la droga. El total de la droga decomisada arrojó un peso de 09 gramos, 800 miligramos de Cannabis Sativa.

3º.- Que basta leer la descripción de los hechos reproducida en el razonamiento anterior la cual, por otra parte, es intangible para esta Corte de Casación y se habrá de convenir con el recurrente que ellos no satisfacen los presupuestos del delito de tráfico ilícito de estupefacientes, tipificado en el artículo 5º, inciso primero de la Ley 19.366, sino sólo los de las faltas contempladas en el artículo 41, incisos primero y tercero del mismo texto legal, las cuales se comportan como tipos alternativos y, por consiguiente, de concurrir conjuntamente como en este caso, deben apreciarse como una sola infracción de tipicidad reforzada. Nada dice en contra de lo expresado aquí la vaga referencia a unas presuntas ventas anteriores de droga, deducidas de que el procesado portaba consigo la suma de veinticinco mil pesos, pues mediante ella no se afirma un hecho que se dé por probado sino que se hace apenas una pura suposición de intenciones derivada de una circunstancia manifiestamente equívoca y respecto de la cual en autos existen antecedentes que contradicen esa presunción ambigua.

4º.- Que, como consecuencia de lo dicho hasta ahora, no cabe sino concluir que el fallo impugnado incurre en la causal de casación en el fondo contemplada por el artículo 546 Nº 2 del Código de Procedimiento Penal, pues ha incurrido en error de derecho al calificar los hechos sobre los que versa la causa como delito de tráfico ilícito de estupefacientes del artículo 5º, inciso primero de la Ley 19.366, en circunstancias de que ellos sólo permitían apreciar la falta prevista y sancionada en el artículo 41, incisos primero y tercero del mismo cuerpo de ley. El quebrantamiento de dichas normas influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo, pues de no haberse incurrido en él la pena a que debió condenarse al procesado Ramírez González es sensiblemente inferior a aquella a que se lo sentenció.

Por estas consideraciones, y visto además lo preceptuado en los artículos 535 y 547 del Código de Procedimiento Penal y 785 del Código de Procedimiento Civil, se resuelve que se acoge el recurso de casación interpuesto por la defensa del procesado Dennis Osvaldo Ramírez González en contra de la sentencia de fecha veinticuatro de septiembre de dos mil dos, escrita a fojas 80 de los autos, la cual, por lo tanto, es nula y se reemplaza por la que se dicta a continuación, sin nueva vista pero separadamente.

Redacción del Ministro señor Enrique Cury Urzúa.

Regístrese.

Sentencia de Reemplazo Corte Suprema

Santiago, dos de diciembre de dos mil dos.

En cumplimiento de lo previsto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en la especie por disposición del artículo 535 del Código de Procedimiento Penal, se dicta a continuación la siguiente sentencia de reemplazo.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada, con las siguientes modificaciones: a) En el considerando cuarto, segundo párrafo, se suprime la frase producto de presuntas ventas anteriores de la droga. b) Se suprimen los razonamientos siete y ocho, y se tiene en su lugar y además presente:

1º.- Que, como se ha manifestado en la sentencia de casación que precede, los hechos que se atribuyen al encausado Ramírez González y que, en efecto, son los únicos acreditados en autos, sólo configuran la falta tipificada en los incisos primero y tercero del artículo 41 de la Ley 19.366, y no el delito de tráfico ilícito de estupefacientes a que se refiere el inciso primero del artículo 5º de esa misma ley.

2º.- Que, contra lo que afirma el considerando séptimo de la sentencia en alzada, sí se encuentra justificado en autos que los 09 gramos, 800 miligramos de marihuana que el encausado portaba consigo estaban destinadas a su uso personal exclusivo y próximo en el tiempo, ya que así se puede deducir de lo declarado a fojas 21 y 21 vuelta, respectivamente, por Claudio Gonzalo Saavedra Rodríguez y Cristóbal Andrés Leal Hermosilla, de los cuales se deduce que efectivamente Ramírez González compró la droga de que era portador para consumirla en forma personal. Para entender anulada la presunción del inciso segundo del artículo 5º de la Ley 19.366, el tribunal no sólo debe estarse a lo que el procesado haya probado por sí mismo y directamente, sino que ha de atender al contexto de lo acreditado en el proceso, teniendo debidamente en consideración, no sólo los hechos y circunstancias que establecen y agravan la responsabilidad de los inculpados, sino también los que les eximan de ella o la extingan o atenúen (artículo 109 del Código de Procedimiento Penal) . Ello, como es de sobra sabido, pertenece a la esencia del debido proceso, y ha de ser por eso tenido en cuenta de manera preferencial por los magistrados de la instancia.

3º.- Que la circunstancia de que el procesado Ramírez llevara consigo la suma de veinticinco mil pesos es, de suyo, inapta para suponerle un tráfico de que en el proceso no hay vestigio alguno y que, además, aparece en contraste con las declaraciones de los ya mencionados Saavedra y Leal, pues su descripción de los hechos la contradice.

4º.- Que, con lo expuesto, queda de manifiesto que esta Corte no comparte el parecer de la Fiscal Judicial Miriam Antonieta Barlaro Lagos, la cual, en su informe de fojas 77 de autos se pronuncia por la confirmación sin modificaciones de la sentencia apelada.

Por estas consideraciones, y visto además lo dispuesto en los artículos 1º, 5º y 41 de la Ley 19.366, 514 y 527 del Código de Procedimiento Penal, se resuelve que se revoca el fallo en alzada en cuanto decretó el comiso de la suma de veinticinco mil pesos que se le incautó al sentenciado al momento de su detención y de que da cuenta el acta de incautación de dinero de fojas 13 y constancia estampada por el tribunal a fojas 38. Se lo confirma en lo demás, con declaración de que el procesado Dennis Osvaldo Ramírez González queda condenado únicamente como autor de la falta prevista y sancionada en los incisos primero y tercero del artículo 41 de la Ley 19.366 sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes, a la pena de multa de dos unidades tributarias mensuales.

Si el sentenciado no pagare la multa impuesta, sufrirá por vía de sustitución y apremio la pena de reclusión, regulándose un día por cada media unidad tributaria mensual.

Redacción del Ministro señor Enrique Cury Urzúa.

Regístrese y devuélvase.

Rol Nº 3954-02.

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Corte Suprema 02.09.2004


Sentencia Corte Suprema

Santiago, dos de septiembre de dos mil cuatro.

VISTOS:

Por sentencia de treinta de abril de mil novecientos noventa y nueve, escrita de fojas 177 a 181, en los autos número 107.873-7, rol del Séptimo Juzgado del Crimen de Santiago, se castigó a Juan del Carmen Labarca Abarca, como autor del delito de fraude aduanero perpetrado en esta ciudad entre los meses de enero y junio de mil novecientos noventa y ocho, a sufrir la pena de sesenta y un días de reclusión menor en su grado mínimo, a las accesorias legales respectivas y al pago de las costas de la causa, otorgándosele el beneficio de remisión condicional contenido en la ley Nº 18.216. Además, se le condenó a pagar al Fisco de Chile la suma de quinientos cuarenta mil ochenta pesos por concepto de derechos aduaneros defraudados.

La Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha veintiséis de agosto de dos mil dos, de fojas 199 a 201, revocó la sentencia apelada en todas sus partes, sin costas, absolviendo al condenado y liberándolo de la obligación de indemnizar.

Contra este fallo se dedujo recurso de casación en el fondo penal y civil por parte del abogado del Fisco de Chile, doña Sylvia Morales Gana, basada en la cuarta causal del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, y se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el Fisco de Chile funda el recurso de casación en el fondo en la causal contemplada en el Nº 4º del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal porque la sentencia de veintiséis de agosto de dos mil dos, dictada por la respectiva sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, revocatoria de la resolución de primer grado, por no ser el hecho investigado constitutivo de delito, y pide que se condene a Labarca Abarca como autor de fraude aduanero y que además se declare que debe satisfacer los correspondientes resarcimientos solicitados.

Expresa que son hechos fehacientemente acreditados en el proceso que un tercero, en el mes de enero de mil novecientos noventa y ocho, vendió a un conocido un automóvil marca Ford, modelo Maverick del año mil novecientos setenta y seis, que había sido ingresado al país con un título de admisión temporal de vehículos procedentes de Brasil, el diecinueve de diciembre de mil novecientos ochenta y siete, con vencimiento al dieciocho de mayo de mil novecientos noventa y ocho, pero en el momento de incautarse el coche al comprador Juan del Carmen Labarca Abarca, el primero de junio de mil novecientos noventa y ocho, no se habían enterado los pertinentes derechos.

Con tales antecedentes, el sentenciador de primera instancia condenó al individualizado Labarca por el delito de fraude aduanero descrito y sancionado en el artículo 176, inciso 2º, de la Ordenanza General de Aduanas, en relación con los 187, letra f, y 188 del mismo cuerpo normativo, tal como se lee en el razonamiento cuarto de dicha resolución y para arribar a esa conclusión, el fallo consideró que el artículo 176 de la Ordenanza de Aduanas, el cual describe el fraude aduanero como todo acto que elude o frustre las disposiciones aduaneras de la Ordenanza, con el ánimo de perjudicar los intereses fiscales en cualquier forma y, por otra parte, el artículo 187, letra f, del mismo ordenamiento señala como una modalidad comisiva del delito el vender, disponer o ceder a cualquier título y consumir o utilizar en forma industrial o comercial mercancías sujetas al régimen suspensivo de derechos de admisión temporal o almacenaje particular sin haber cubierto previamente los respectivos derechos, impuestos y otros gravámenes que las afecten o sin haber retornado a la potestad aduanera y cumplido las obligaciones existentes a su respecto, una vez expirado el plazo de la franquicia, haciéndolo extensivo por el inciso primero del artículo 188 del mencionado texto legal, el cual dispone que las penas establecidas para los delitos de contrabando o fraude, se aplicarán a quienes adquieran, reciban o escondan mercancías, sabiendo o debiendo saber o presumir que han sido o son objeto de los delitos a que se refiere este precepto. Adem 'e1s, el inciso 2º del artículo 188 de la referida ley, establece que se presumirá dicho conocimiento de parte de las personas mencionadas por el solo hecho de encontrarse en su poder las mercancías objeto del fraude o contrabando.

Estima que la sentencia atacada ha incurrido en error de derecho, que autoriza la aplicación del artículo 546, Nº 4º, del Código de enjuiciamiento criminal, debido a que absolvió al acusado con arreglo a los artículos 19, Nº 3º, inciso séptimo, de nuestra carta fundamental, en relación con el 18 del Código Penal, por considerar que el artículo 10, Nº 2º, letra e), de la ley Nº 19.738, de diecinueve de junio de dos mil uno, derogó tácitamente el delito de fraude aduanero haciéndolo desaparecer del ordenamiento penal, en los términos a que hace referencia el artículo 176, inciso 2º, de la Ordenanza de Aduanas, por lo que, en atención a los prescrito en el artículo 456 bis del Código de Procedimiento Penal, se dictó el referido fallo con la adición que no obsta a la conclusión arribada lo preceptuado en el artículo 9º transitorio de la ley Nº 19.378, ya que establece que los delitos cometidos con antelación a la publicación de la ley se regirán por el actual artículo 168, pero no se precisa si es el actual precepto modificado o el antiguo texto, además de desechar la demanda civil promovida por el Fisco de Chile.

Con esta equivocada interpretación, la Corte ha dado un efecto derogatorio al artículo 10, Nº 2, letra e), de la ley Nº 19.738 respecto del fraude aduanero que en absoluto lo tiene, toda vez que dicho cuerpo jurídico contiene reglas tendientes a combatir la evasión tributaria y de ninguna manera puede concluirse que sus cánones hayan dejado sin efecto el delito de fraude aduanero y la modalidad comisiva de éste, referida a disponer de mercancías sujetas a régimen suspensivo de derechos de admisión temporal o almacenaje particular, sin haber cancelado previamente los respectivos derechos, impuestos y otros gravámenes que las afecten.

Es así como se han vulnerado por parte de los sentenciadores de la alzada los artículos 19, Nº 3º, de la carta magna; 19, inciso 2º, y 22, inciso 1º, del Código Civil; 10, Nº 2º, letra e), y 9º transitorio de la ley Nº 19.378; 176 (168), 187, letra uote f (179 letra f), 184, Nº 1º, (176 Nº 1º) y 188 de la Ordenanza de Aduanas, 456 bis del Código de Procedimiento Penal y 1º, 11, Nº 6º, 14, Nº 1º, 15, Nº 1º, 18, 21, 24, 30, 50 y 68 del Código Penal, lo que trajo como corolario el quebrantamiento de los artículos 2314, 2315, 2317 y 2319 del Código Civil, dado que todo daño derivado de la perpetración de un delito debe ser reparado en forma total y absoluta por el autor de aquél.

Critica la abrogación tácita del delito de fraude aduanero porque la ley Nº 19.738, destinada a perseguir la evasión tributaria, se limita a refundir los ilícitos de contrabando y fraude, unificándolos en un solo precepto, sin innovar en cuanto al contenido de los tipos penales existentes, los cuales siguen vigentes y en caso alguno dicha ley hizo desaparecer el delito de fraude aduanero, sino que simplemente lo unificó con el delito de contrabando, lo que se lee en los incisos 2º, 3º y 4º del artículo 168 de la Ordenanza de Aduanas, y ello concuerda con la redacción del actual inciso 1º de esta regla, donde se sustituyó la frase los delitos de fraude y contrabando, por el singular delito, lo que deja en claro que el nuevo artículo 168 sólo contiene los dos tipos autónomos en una sola figura delictual, cuya denominación ahora es contrabando.

De esta forma, el comportamiento típico del antiguo fraude aduanero, entendido como todo acto que elude o frustre las disposiciones aduaneras precitadas con el ánimo de perjudicar los intereses fiscales en cualquiera forma (antiguo artículo 168, inciso 2º), pasa a constituir una modalidad delictiva del delito de contrabando en los siguientes términos: Comete también el delito de contrabando el que, al introducir al territorio de la República, o al extraer de él, mercancías de lícito comercio, defraude la hacienda pública mediante la evasión del pago de los tributos que pudieran corresponderle o mediante la no presentación de las mismas a la Aduana ( actual artículo 168, inciso tercero, de la Ordenanza); y también incurre en este delito el que introduzca mercancías extranjeras desde un territorio de régimen tributario especial a otro de mayores gravámenes, o al resto del pa ds, en alguna de las formas indicadas en los incisos precedentes (inciso cuarto de dicha disposición) . Entonces los hechos establecidos en la sentencia de autos son claramente subsumibles en la figura del antiguo inciso segundo del artículo 168 como en la actual norma y, en la nueva regulación, ambas fórmulas delictivas comparten la actividad típica de introducir o extraer mercaderías, al o desde el territorio de la República o desde una zona de régimen tributario especial a una de mayores gravámenes, siendo factor de diferenciación, en el primer caso, que el delito se consuma por el solo hecho de realizar la conducta descrita en el tipo respecto de mercancías prohibidas o de ilícito comercio (se haya o no pagado gravámenes respecto de ellas), lo que constituye contrabando propio. En cuanto al segundo, la acción debe recaer sobre mercancías de lícito comercio pero respecto de las cuales se evada el pago de los tributos o no se presenta dicha mercadería a la Aduana, lo que se llama contrabando impropio o defraudación aduanera, y que no puede considerarse como un caso de despenalización ni de una legislación más favorable al inculpado, sino sólo una readecuación formal de su tipificación para regularlo conjuntamente con el delito de contrabando.

Las razones que tuvo el legislador para hacer este cambio se encuentran en el artículo 24 de la Ley Nº 19.738, modificatoria de la Ordenanza de Aduanas, la que dispone que: Las referencias que las leyes hacen a los delitos de fraude y contrabando descritos en el artículo 168 de la Ordenanza de Aduanas se entenderán hechas al delito de contrabando que contemplará ese cuerpo legal en virtud de las modificaciones previstas en el artículo 10, letra f), de esta ley, lo que constituye una mera adecuación semántica de la ley pues existen numerosas referencias o designaciones nominales que hacen alusión al fraude cuyo supuesto de hecho configura hoy en día un delito denominado contrabando, siendo además relevante que la propia Ordenanza, en su epígrafe Nº 3, del Título I, del Libro III contiene la frase: 3- Del contrabando y del fraude y en el encabezado del artículo 176 se establece que las personas que resulten responsables de contrabando o fraude, lo que demuestr a en forma fehaciente que sólo se ha modificado el nomen iuris del ilícito, por lo que deben hacerse las correspondientes adecuaciones.

A mayor abundamiento, no se varió el artículo 179 de la Ordenanza de Aduanas, que contiene las presunciones legales de fraude y que, en rigor, contemplan modalidades de comisión de dicho delito y los comportamientos descritos constituyen inequívocamente acciones tendientes a introducir al territorio de la República mercaderías de lícito comercio con la intención de defraudar a la hacienda pública mediante la evasión del pago de los tributos o la no presentación de las mismas a la Aduana, siendo innegable la identidad entre el antiguo fraude aduanero y el actual contrabando impropio. De la historia fidedigna del establecimiento de la ley tampoco puede colegirse el ánimo derogatorio del legislador, sino por el contrario, éste quiso mejorar los tipos penales existentes, corrigiendo diversas imperfecciones de que adolecía la antigua normativa, manteniéndose su concepto y penalidad y pasando ahora a denominarse contrabando, lo cual se extrae de dos informes de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, de tres de abril y dieciséis de mayo de dos mil uno, donde se indicó que lo esencial de las enmiendas era mejorar técnicamente los tipos penales, sin derogarlos, por lo que no corresponde la aplicación del principio de retroactividad de la ley más favorable al imputado en este caso, y sigue plenamente vigente la prohibición de vender, disponer o ceder a cualquier título y consumir o utilizar en forma industrial o comercial mercancías sujetas al régimen suspensivo de derechos de admisión temporal o almacenaje particular sin haber cubierto previamente los respectivos derechos, impuestos y otros gravámenes que les afecten.

Además, la sentencia recurrida hizo una desacertada interpretación del artículo 9º de la mentada ley Nº 19.738, debido a que ésta prescribió expresamente que los delitos de fraude y contrabando cometidos antes de su publicación, se regirían por el actual artículo 168 de la Ordenanza de Aduanas, cuyo texto se encuentra aprobado por el DFL Nº 2 del Ministerio de Hacienda, de mil novecientos noventa y siete, fuesen o no conocidos a esa fecha por tribunales competentes, y al sostener los sentenciadores que en dic ha disposición no se precisaba si era el actual texto modificado o el antiguo, contradijeron explícitamente la norma en referencia, ya que al hablar del actual artículo 168 de la Ordenanza de Aduana, se está refiriendo a su tenor antes de la rectificación y en esa inteligencia es la única que produce efecto.

Esta disposición sólo ha ordenado la irretroactividad de las nuevas reglas penales contenidas en la ley modificatoria y la ultractividad de los preceptos anteriores a esa misma ley, lo que constitucionalmente resulta inobjetable, porque las nuevas normas no son favorables ni desfavorables al enjuiciado, sólo hay un cambio en el nombre del ilícito y tampoco se justifica su no aplicación basada en que la rectificación introducida sería más favorable para aquél, conforme lo estatuido en el artículo 19, Nº 3º, de la carta fundamental y el 18 del Código sancionatorio, lo que se conoce en doctrina como la retroactividad de la ley penal que opera cuando una ley nueva es más beneficiosa para el agente; pero no puede aplicarse al evento sub-lite porque, como ya se ha dicho, la nueva ley no ha fijado una penalidad menos rigorosa ni ha derogado el ilícito, limitándose a cambiar la denominación del tipo penal, pero conserva su materialidad en su aspecto subjetivo y objetivo, con un criterio de continuidad del ordenamiento legal en cuanto a considerar el hecho como constitutivo de delito, lo que se ajusta a las reglas de hermenéutica que gobiernan nuestro sistema y a la normativa de nuestro régimen jurídico.

Expone que los errores de derecho que motivan la interposición del presente recurso fueron cometidos como consecuencia de una equivocada interpretación de los artículos 10, Nº 2º, letra e), y 9º transitorio de la ley Nº 19.738, puesto que la sentencia recurrida les dio un sentido y alcance que no tienen, y debió aplicarlas para reafirmar el carácter delictual de los hechos de la causa más no para considerarlos lícitos, como en definitiva aconteció, asignándoles finalmente un sentido contrario a lo que claramente expresa el texto de la ley, tal como se ha señalado, al no haber considerado como ilícitos hechos que sí lo eran, ya que en la interpretación efectuada por los recurridos se puede disponer de una mercancía sujeta a régimen suspensivo de derechos de admisión temporal o almacenaje particular sin haber cubierto previamente los respectivos derechos, impuestos y otros gravámenes que los afecten, considerando que dicho acto no elude o frustra la normativa de orden aduanero y sin ser, por lo tanto, constitutivo de delito, lo que resulta abiertamente contrario a la legislación en aplicación y no se compadece con el resto de las disposiciones, en especial el artículo 22, inciso primero, del Código Civil, que obliga al sentenciador a recurrir al contexto de la ley para ilustrar el sentido de sus partes, de manera que haya entre ellas la debida correspondencia y armonía; y la ley Nº 19.738 sólo busca combatir la evasión tributaria, haciendo más eficiente la acción del Estado, al insistir en evitar que se dispusiera de mercancías sujetas a regímenes suspensivos de derechos sin haber cubierto previamente los impuestos respectivos.

En la especie, la resolución atacada ha privado al Fisco del tributo que debió percibir al hacerse la disposición del vehículo y dicha contravención ha tenido influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, desde el momento que de no haberse verificado, debió concluirse con la perpetración el delito de fraude aduanero, consagrado en el artículo 176 de la Ordenanza de Aduanas, en relación con los artículos 187, letra f, y 188 de ese cuerpo legal, debiendo confirmar la pena impuesta por el sentenciador de primer grado y mantener la indemnización de perjuicios determinada por la juez a quo, por lo que solicita la invalidación del fallo recurrido y que se dicte uno de reemplazo confirmatorio de la sentencia de primera instancia, con una indemnización ascendente a novecientos quince mil doscientos ochenta y seis pesos, suma que solicita, se cancele, debidamente indexada.

SEGUNDO: Que se encuentra establecido en el proceso que un tercero, en el mes de enero de mil novecientos noventa y ocho, vendió a un conocido un automóvil marca Ford, modelo Maverik, año mil novecientos setenta y seis, que había ingresado al país con un título de importación de vehículos procedentes de Brasil y, que al momento de incautársele, el primero de junio de mil novecientos ochenta y ocho, no se habían cancelado los derechos correspondientes (basamento tercero del fallo apelado) .

TERCERO: Que para una adecuada decisión de la materia propuesta por el recu rso es necesario algunos alcances generales sobre la legislación involucrada y especiales, en cuanto sea pertinente en relación a las normas en correspondencia.

De esta forma, la Ordenanza de Aduanas en su artículo 168, inserto en el párrafo 1.- denominado de las Disposiciones generales, del Título I que, a su vez,trata De las infracciones a la Ordenanza, el que conforma parte del Libro III, rotulado De las infracciones a la Ordenanza, en sus penas y del procedimiento para aplicarlas, vigente el veintinueve de febrero de dos mil, época del hecho de autos, establecía lo siguiente:

Artículo 168.- Las infracciones a las disposiciones de la presente ordenanza o de otras de orden tributario cuyo cumplimiento y fiscalización corresponde al Servicio de Aduanas, pueden ser de carácter reglamentario o constitutivas de los delitos de fraude y de contrabando.

Fraude Aduanero es todo acto que elude o frustre las disposiciones aduaneras precitadas con el ánimo de perjudicar los intereses fiscales en cualquiera forma.

Contrabando es el hecho de introducir o extraer del territorio nacional mercancías eludiendo el pago de los derechos, impuestos, tasas y demás gravámenes que pudiera corresponderle o el ejercicio de la potestad que sobre ella tiene la Aduana con arreglo a esta Ordenanza y los Reglamentos. Es también, contrabando el hecho de hacer pasar mercancías extranjeras de un territorio de régimen tributario especial a otro de mayores gravámenes o al resto del país en la forma indicada anteriormente e introducir o extraer del territorio nacional mercancías cuya importación o exportación se encuentre prohibida.

La Ley Nº 19.738 sobre NORMAS PARA COMBATIR LA EVASIÓN TRIBUTARIA, publicada en el Diario Oficial del diecinueve de junio de dos mil uno, le introduce reformas, entre otros cuerpos legales, a la Ordenanza de Aduanas. Por su artículo 10, letra e), se cambia aquel artículo 168 en dos sentidos: a) .- en el inciso primero sustituye la frase los delitos de fraude y contrabando, por el singular delito; y b) .- reemplaza los incisos segundo y tercero por tres de ellos, de suerte que en su redacción definitiva queda de la siguiente manera:

Artículo 168.- Las infracciones a las disposiciones de la presente ordenanza o de otras de orden tributario cuyo cumplimiento y fiscalización correspon de al Servicio de Aduanas pueden ser de carácter reglamentario o constitutivas de delito.

Incurrirá en el delito de contrabando el que introduzca al territorio nacional, o extraiga de él, mercancías cuya importación o exportación, respectivamente, se encuentren prohibidas.

Comete también el delito de contrabando el que, al introducir al territorio de la República, o al extraer de él, mercancías de lícito comercio defraude la hacienda pública mediante la evasión del pago de los tributos que pudieran corresponderle o mediante la no presentación de las mismas a la Aduana.

Asimismo, incurre en el delito de contrabando el que introduzca mercancías extranjeras desde un territorio de régimen tributario especial a otro de mayores gravámenes, o al resto del país, en algunas de las formas indicadas en los incisos precedentes.

De la variación se desprende con mucha claridad que refunde en un solo ilícito lo que antes eran los de fraude y contrabando, bajo esta última denominación, distinguiendo el contrabando propiamente tal del inciso segundo, con verdaderas figuras de fraude bajo la forma de contrabando impropio que se detallan en los incisos tercero y cuarto. En efecto, incurre en delito de contrabando el que introduce mercaderías extranjeras desde un territorio de régimen tributario especial a otro de mayores gravámenes, o al resto del país, en algunas de las formas indicadas en los incisos precedentes, una de las cuales consiste exactamente en ejecutar la acción descrita defraudando la hacienda pública mediante la evasión del pago de los tributos que pudieran corresponderle. Antes de la reforma la norma definía el fraude aduanero como todo acto que elude o frustre las disposiciones aduaneras precitadas con el ánimo de perjudicar los intereses fiscales en cualquiera forma. De ello se evidencia el claro propósito del legislador de mantener la figura del fraude aduanero, por cuanto los elementos del tipo corresponden a ella, subsumida bajo el nombre de contrabando, como ya se ha dicho, pero además bajo la fórmula de delito de resultado y no de peligro como en su redacción anterior.

CUARTO: Que, si de lo expuesto no queda claro el sentido de la ley, coadyuva además en abono de aquella conclusión el propósito singularmente manifestado por el legislador de la Ley Nº 19.738 de combatir la ev asión tributaria, como la designa y ello no se compadece con la exclusión de una forma penal de común aplicación práctica para atacarla. Por lo demás esa intención del legislador quedó claramente de manifiesto en la historia fidedigna de la ley pues en el acta de la Sesión Nº 46 de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, al hacerse referencia justamente a la reforma del artículo 168 de la Ordenanza de Aduanas mediante el artículo 10, letra f), del Proyecto, en lo pertinente, se destaca explícitamente que las rectificaciones de carácter penal y su redacción apunta en lo esencial a mejorar técnicamente esos tipos penales, describiendo con mayor precisión las distintas conductas punibles, que se configuran como modalidades de comisión de un mismo delito, el de contrabando.

Por otra parte, el propio Presidente de la República en el Mensaje que adjunta al Proyecto dice en lo pertinente: e) Se agrega un nuevo concepto de delito de fraude aduanero que sigue la estructura del fraude fiscal consagrada en el artículo 239 del Código Penal. Ello busca que tenga mayor acogida jurisprudencial, evitando los defectos actuales. El tipo penal tiene por objeto castigar conductas que se cometen con ocasión de una operación aduanera pero encaminadas a obtener cualquier beneficio tributario, ya sea en el orden externo o interno, en detrimento del patrimonio del Fisco.

Afín con lo anterior debe tenerse también en cuenta el artículo 24 de la Ley Nº 19.738 que dispone: las referencias que las leyes hacen a los delitos de fraude y contrabando descritos en el artículo 168 de la Ordenanza de Aduanas se entenderán hechas al delito de contrabando que contemplará ese cuerpo legal en virtud de las modificaciones previstas en el artículo 10, letra f), de esta ley., cuya razón de ser la da la misma Comisión del Senado a continuación del destacado referido en el acápite primero de esta reflexión. Señaló: el propósito del artículo 25 (en el proyecto, 24 en la ley), por tanto, no es otro que ordenar, en forma expresa, que las referencias que hoy efectúa la ley a los delitos de fraude y de contrabando aduanero, o alguno de ellos, se entiendan en lo sucesivo formuladas al delito de contrabando que se describe en el nuevo texto del artículo 168 de la Ordenanza de Aduanas.

QUINTO: Que, es más, efectivamente el artículo 168 bis novedad de la Ordenanza de Aduanas incorporado por la comentada Ley Nº 19.738 prescribe: La declaración maliciosamente falsa del peso, cantidad o contenido de las mercancías de exportación, será castigada con presidio menor en su grado mínimo a medio y multa de hasta cinco veces el valor aduanero de las mercancías.

Con la misma pena señalada en el inciso anterior serán castigados quienes falsifiquen material o ideológicamente certificaciones o análisis exigidos para establecer el peso, cantidad o contenido de las mercancías de exportación.

Pero esta norma no puede tener mayor alcance que el de tipificar formas especiales de fraude aduanero, más no es dable asignarle la calidad de ser únicas y excluyentes como lo proclama la sentencia, tanto porque la ley no lo ha dispuesto explícitamente así, como porque las motivaciones, intención y espíritu de la ley claramente manifestada por ella y por la historia fidedigna de su establecimiento apunta tanto en este sentido como a lo ya concluido, en orden a que no se ha producido abrogación o desincriminación del delito que trata el proceso.

SEXTO: Que la sentencia cuestionada, por otra parte, ha desatendido lo prevenido en el artículo 9º transitorio de la Ley Nº 19.738, tanto porque al relacionarse con el artículo 168 no entiende si se refiere a la actual enmienda o al texto antiguo, como porque, en razón de lo estatuido en el artículo 19, Nº 3º, inciso penúltimo, de la Constitución Política de la República y 18 del Código Penal, debe aplicarse la ley nueva cuando resulta ser más favorable al encausado, en virtud de lo cual no tan sólo cabe reglar la conducta penal de los que delinquen bajo su imperio sino que también a aquellos que lo hicieron con antelación.

Tampoco la sentencia resulta acertada en tales conclusiones. En efecto, el artículo 9º transitorio de la Ley Nº 19.738 preceptúa que los delitos de fraude y contrabando cometidos con anterioridad a la fecha de publicación de la presente ley, sea que actualmente estén siendo conocidos o no por los tribunales competentes, se regirán por el actual artículo 168 de la Ordenanza de Aduanas, cuyo texto se encuentra aprobado por el decreto con fue rza de ley Nº 2 del Ministerio de Hacienda de 1997.

De su solo tenor, al señalar la norma el actual artículo 168 de la Ordenanza de Aduanas no puede comprenderse más que al de la redacción antigua, ya que éste fue el texto que se encuentra aprobado por el decreto con fuerza de ley Nº 2 del Ministerio de Hacienda de mil novecientos noventa y siete.

Sin embargo, si lo anterior no fuera suficiente para discernir el alcance temporal del precepto, es pertinente atender además a lo que dispone el artículo 24 de la misma ley: las referencias que las leyes hacen a los delitos de fraude y contrabando descritos en el artículo 168 de la Ordenanza de Aduanas se entenderán hechas al delito de contrabando que contemplará ese cuerpo legal en virtud de las modificaciones previstas en el artículo 10, letra f), de esta ley.

De la simple lectura de ambas normas se desprende con meridiana claridad y conforme a la lógica interpretativa de las leyes, que el legislador se ubica antes de la publicación de la ley que concibe, en otras palabras, cuando aún rige la ley modificable en plenitud, refiriéndose a ella en tiempo presente y a futuro cuando produzcan sus efectos las reglas enmendadas, lo que debe producirse cuando sea efectivamente publicada la reforma. Así queda en evidencia, sin duda alguna que la referencia al articulo 168 de la Ordenanza de Aduanas lo es en su tenor previo a la alteración, ordenando la ultractividad de las disposiciones anteriores a la rectificación, en razón de lo cual deben ser aplicadas reconociendo la plena validez de los tipos penales que reprimía.

SÉPTIMO: Que, además, la dictación de la Ley Nº 19.738 lleva a analizar si los efectos de la variación son favorables al afectado en relación a los delitos de fraude y contrabando cometidos con anterioridad a la fecha de su publicación, materia a que obliga la sentencia por aplicación del artículo 19, Nº 3º, inciso penúltimo, de la Constitución Política de la República y 18 del Código Penal.

Este análisis, resuelto ya la no derogación del hecho punible de autos, se hace ahora en relación al sistema punitivo. El artículo 176 de la Ordenanza de Aduanas establece las penas que incumbe imponer en los casos de contrabando o fraudes, y a este respecto la reforma de la Ley Nº 19.7 38 no innova, salvo respecto al sistema de causales de atenuación en los casos de entrega de las mercancías ilegalmente internadas al país o al pago voluntario de los derechos e impuestos de las mercancías, considerándose ahora calificada la causal en el evento de pago antes del acto de fiscalización o en carácter de atenuante general cuando se efectúa con posterioridad, ninguna de cuyas situaciones se han producido en el caso de autos. Como lógico colofón para este proceso y desde el punto de vista sancionatorio la reforma no parece más beneficiosa, dado que no exime el hecho de toda pena ni le determina una menos rigurosa en términos tales que sea atinente la aplicación del precepto constitucional en que se asila la sentencia.

OCTAVO: Que se ha evidenciado con los fundamentos anteriores que la sentencia cuestionada ha violentado las normas penales invocadas por el recurrente, como igualmente los artículos 19 y 22 del Código Civil, de manera tal que al revocar el fallo dictado por la sentenciadora de primer grado, por haber estimado que los hechos investigados no eran constitutivos de delito, incurrió en la causal de casación en el fondo del Nº 4º del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal alegada por el recurso y por ende debe ser acogido.

Visto, además, lo dispuesto en los artículos 535, 546, Nº 4º, y 547 del Código de Procedimiento Penal, SE ACOGE el recurso de casación en el fondo interpuesto por el Fisco de Chile, en el primer otrosí de su presentación de fs. 202 a 215, en contra de la sentencia de veintiséis de agosto de dos mil dos, que se lee de fs. 198 a 201, la que es nula y se la reemplaza por la que se dicta acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente.

Regístrese.

Redacción del Ministro señor Rodríguez Espoz.

Rol Nº 3890-02.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Enrique Cury U., Milton Juica A., Jaime Rodríguez E. y los abogados integrantes Sres. José Fernández R. y Emilio Pfeffer P. No firman los abogados integrantes Sres. Fernández y Pfeffer, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ambos ausentes.

Autoriza el Secretario de esta Corte Suprema don Carlos Meneses Pizarro.

Sentencia de Reemplazo Corte Suprema

SENTENCIA DE REEMPLAZO.

Santiago, dos de septiembre de dos mil cuatro.

En cumplimiento de lo ordenado por la sentencia de casación que precede y de lo preceptuado en los artículos 535 del Código de Procedimiento Penal y 785 del de Procedimiento Civil, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo:

VISTOS:

Se reproduce el fallo en alzada con las rectificaciones que pasan a detallarse:

En el acápite tercero de la sección enunciativa se intercala, entre las locuciones Fisco de Chile, y se hace parte, la frase; persona jurídica de Derecho Público, representado por el presidente del Consejo de Defensa del Estado, don Mauricio Flisfisch Elberg, ambos con domicilio en esta ciudad, calle Teatinos número doscientos veinte, octavo piso,.

En el motivo cuarto se muta por una soma (,) el punto y coma (;) aparte y se le añaden los vocablos: por cuanto consta la venta de un automóvil ingresado al territorio nacional con un título de importación de vehículos procedentes desde Brasil, sin haberse enterado los derechos pertinentes, sucedidos por un punto (.) aparte.

Y teniendo, además, presente:

1º.- Que esta Corte concuerda con el parecer expresado por la representante del Ministerio Público Judicial en su dictamen de fs. 192, con arreglo a los considerandos contenidos en la sentencia de casación que antecede, los que se reproducen.

2º.- Que asimismo se mantendrá el capital base determinado en la decisión III del fallo en alzada, por ser ésta la cantidad impetrada por el Fisco de Chile en su demanda civil formalizada en el segundo otrosí de su adhesión a la acusación de oficio de fs. 157 y 158 y no aquella suma superior que requiere en su libelo de casación en el fondo, la que se cumplirá en la forma indicada en dicho resuelvo III.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 26, 47, 69 y 76 del Código Penal y 485, 504, incisos 1º y 2º, 514, 527, 529 y 547 del de Procedimiento del ramo, SE CONFIRMA la sentencia apelada de treinta de abril de mil novecientos noventa y nueve, que se lee de fojas 177 a 181.

Regístrese y devuélvase.

Redacción del Ministro señor Rodríguez Espoz.

Rol Nº 3890-02.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Enrique Cury U., Milton Juica A., Jaime Rodríguez E. y los abogados integrantes Sres. José Fernández R. y Emilio Pfeffer P. No firman los abogados integrantes Sres. Fernández y Pfeffer, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ambos ausentes.

Autoriza el Secretario de esta Corte Suprema don Carlos Meneses Pizarro.

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