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12.9.08

Corte Suprema 30.07.2004


Sentencia Corte Suprema

Secuestro Internacional de menores

Santiago, treinta de julio de dos mil cuatro.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que estos antecedentes inciden en los autos rol Nº 186-04 del Primer Juzgado de Letras de Talagante, caratulados "Bottger Gutiérrez", sobre aplicación de la "Convención Sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños", suscrita en La Haya el 25 de octubre de 1980.

Segundo: Que del examen de los expedientes traídos a la vista, el individualizado en el razonamiento anterior y el correspondiente al rol Nº 43-04, del mismo Tribunal, sobre Medida de Protección del menor Jason Bottger Gutiérrez, consta que la Directora General de la Corporación de Asistencia Judicial, ha solicitado la restitución inmediata del aludido menor a su país de residencia habitual en Estados Unidos de Norteamérica y entregarlo a la representante legal nombrada por un Juzgado de dicho país para el menor o a quien el tribunal designe, en virtud de que el padre del niño ostenta su tuición conjuntamente con la madre, quien viajó subrepticiamente a Chile, reteniendo en este país al hijo de ambos. En dicho proceso se hizo parte el padre del menor, don Bruce Fredman Bottger y a la solicitud se opuso la madre del niño, argumentando que en el expediente sobre medida de protección, iniciado con anterioridad a éste, se han decretado una serie de informes de los cuales se desprende que el menor, cuya restitución se pretende, ha sido víctima de abusos sexuales por parte de su padre y abuelo paterno, a lo que agrega que el país de residencia habitual del niño no ha sido Estados Unidos de Norteamérica, sino que forzadamente permaneció allí mientras se tramitaba el juicio de divorcio de los padres y se investigaban los referidos abusos sexuales.

Tercero: Que si bien es cierto, que en este caso, puede estimarse que se presentan los presupuestos necesarios para hacer aplicable la Convención ya mencionada, pues de acuerdo con lo que previene en su artículo 3 letra b), el hecho sub lite se encontraría tipificado como un traslado o retención de un menor considerado ilícito, no es menos efectivo que para concluir de ese modo, se hace necesario atender al espíritu de la ley reflejada en su normativa en general y que conduce a la protección del interés superior del niño, entendiéndolo como la finalidad última en el desarrollo de un menor, que permite su realización cabal como persona en un entorno y condiciones que propicien el mejor ejercicio de sus derechos, tanto esenciales o naturales, como aquéllos que positivamente se le han ido reconociendo con el devenir de la civilización.

Cuarto: Que, es en ese orden de planteamientos que la Convención de que se trata, ha debido establecer la disposición del artículo 13 letra b), esto es, que la autoridad judicial del Estado requerido no está obligada a ordenar el regreso del niño si se establece que existe un grave riesgo de que el retorno lo exponga a un peligró físico o psicológico, de manera que, además, no procede considerar como cosa esencial los intereses de los padres o entidades que puedan disputarse su tuición.

Quinto: Que entre los antecedentes que obran en los expedientes traídos a la vista y que justifican la oposición materna, es del caso tener presente los siguientes: a) la declaración del propio menor, cuya acta se encuentra a fojas 226 del expediente rol Nº 186-04 que en lo atinente indica ...Mi padre cuando estaba conmigo a solas me pegaba, no me hacía cariño y me hacía daño y fui abusado por él, ya que un día me metió a la piscina y me ahogaba junto a un amigo.... b) el pre informe de la Corporación Opción de fojas 227, en el que se señala conocidos los antecedentes por nuestro Centro se determina que existen evidencias suficientes para creer que el abuso sexual ocurrió, basado en la validación del relato, la sintomatología asociada y las conclusiones determinadas por los profesionales evaluadores.... El informe de la misma entidad de fojas 230, cuyas conclusiones, entre otras, son:Jason ha experimentado vivencias de abuso sexual desde su padre biológico y su abuelo paterno. El niño se ha adaptado favorablemente a su nuevo contexto escolar, manifestando sentirse a gusto... Y el de fojas 576 que dice: A partir del proceso de evaluación realizado en este Centro, es posible acreditar el diagnóstico de abuso sexual en Jason por parte de su padre y de su abuelo, a través de indicadores directos e indirectos asociados a experiencia abusiva.... c) La carta traducida, agregada a fojas 580, remitida por el Director del Departamento de Protección y Servicios Reglamentarios de Texas a don Bruce Fredman Bottger, en la que se lee: ... Ha concluido una investigación y los resultados han sido revisados por un supervisor, sobre la base de la información recibida, se ha determinado que existen motivos para creer que esto efectivamente ocurrió..., aludiendo a los abusos sexuales en la persona del menor. d) el informe social traducido de fojas 594, del cual puede extraerse lo siguiente: El paciente -refiriéndose al menor Jason Bottger- mantuvo su confesión en forma sistemática frente a la asistente social que suscribe..., en la cual relataba las experiencias de abu so sexual vividas desde el padre y abuelo paterno, con quienes había compartido un período de vacaciones.

Sexto: Que de estos antecedentes, apreciados en su conjunto, este tribunal infiere que en la especie existe el grave riesgo esto es, grande, de mucha entidad o importancia contingencia o proximidad de un daño, según el sentido natural y obvio de estos vocablos -a que se refiere la Convención sobre la materia, puesto que restituir al menor a su lugar de residencia habitual en Estados Unidos de Norteamérica, importa exponerlo a un daño psicológico y físico grave, desde que se presenta una duda razonable en cuanto a la existencia del abuso sexual del que se intenta protegerlo, sin perjuicio que la no restitución en ningún caso significa la separación definitiva y absoluta respecto del padre y, por el contrario, acoger la solicitud de los recurrentes de queja, implica enfrentar al niño a situaciones por las cuales ha debido someterse a terapia, en las que sólo con la ayuda profesional y especializada, ha podido narrar dichas situaciones.

Séptimo: Que, en tal virtud, apreciando en conciencia los antecedentes que se han reunido en los autos traídos a la vista y teniendo en consideración el informe de los jueces recurridos, se concluye que éstos no han cometido una falta o abuso grave en la decisión contenida en la sentencia impugnada de diecisiete de junio del año en curso, que se lee a fojas 691, complementada el dieciocho del mismo mes y año, según aparece de fojas 694, en la que desechan la petición de retorno del menor, por cuyo motivo procede desestimar los recursos de queja que se han interpuesto en su contra.

Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales, se rechazan, sin costas, los recursos de queja de lo principal de fojas 7 y 42, deducidos por la Corporación de Asistencia Judicial, Autoridad Competente en representación de Estado de Chile y por don Felipe de la Fuente Villagrán, en representación de don Bruce Fredman Bottger.

5 Se previene que los Ministros Sres. Pérez y Medina para rechazar los recursos de queja Nº s 2.594-04 y 2.595-04 tuvieron presente, además, y mayor abundamiento las siguientes consideraciones:

1.- Que consta de los autos traídos a la vista que doña Nancy Marisol Gutiérrez Avendaño, de nacionalidad chilena, contrajo matrimonio con don Bruce Fredman Bottger, de nacionalidad estadounidense, en Chile y que el hijo común nació en este país, por lo que de acuerdo a las normas constitucionales de la República, don Jason Fredman Bottger Gutiérrez es de nacionalidad chilena.

2.- Que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 15 del Código Civil, a las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos no obstante su residencia o domicilio en país extranjero........ 2º En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.

3.- Que, asimismo, consta de los autos que el Tribunal del Estado de Texas que resolvió el divorcio de ambos cónyuges entregó a la señora Nancy Marisol Gutiérrez Avendaño la custodia principal y el control del niño del menor Jason Fredman Bottger Gutierrez, lo que para la ley chilena, en concepto de los previnientes, es sinónimo de tuición.

4.- Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 225 del Código Civil, corresponde a la madre, en los casos de divorcio o separación el cuidado personal de sus hijos, y con mayor razón si son menores, por lo cual ella, aunque se encontrara en el extranjero, tenía la tuición de su hijo menor.

5.- Que, en consecuencia, doña Nancy Marisol Gutiérrez Avendaño, detenta más de un título para poseer la tuición de su hijo menor, por lo que al viajar a Chile con él no infringió las reglas del artículo 3º de la Convención Sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños.

Regístrese, comuníquese y devuélvase con sus agregados, previa inserción de copia autorizada de la presente resolución y, en su oportunidad, archívese.

Nº 2.594-04

Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señores José Benquis C., José Luis Pérez Z., Orlando Álvarez H., Urbano Marín V. y Jorge Medina C. Santiago, 30 de Julio de 2004.

Autoriza la Secretaria Subrogante de la Corte Suprema, señora Marcela Paz Urrutia Cornejo.

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